CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil ocho (2008)

Referencia: 11001-3103-005-1996-11843-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de 29 de agosto de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Jaramillo Estrada & Cía. Ltda., hoy Comunicaciones Digitales ‘Datacom Compañía Limitada’, contra la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A. “Avianca S. A.”.

I.-        EL LITIGIO

1.   Pide la actora, se declare que la pasiva incumplió por culpa grave el contrato de transporte aéreo internacional de mercancías amparado a través de la guía N° 134-05629680 de 16 de septiembre de 1994 ante la no entrega de ellas; que se decrete la resolución del convenio celebrado entre ésta y la remitente Ericsson Ge Mobile; que se condene a la accionada a indemnizar los daños patrimoniales  causados con su actuar a la demandante, especificados así: Por daño emergente, doscientos ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y siete mil pesos ($284.157.000); por lucro cesante un mil trescientos quince millones trescientos cuarenta mil pesos ($1.315.340.000), o las sumas que por cada rubro se establezcan mediante peritos; y, por daño moral la que a su libre arbitrio determine el juzgador.

2.  La causa petendi admite el siguiente compendio:

a)        La sociedad Jaramillo Estrada Ltda., según factura N° 0047997, le compró a Ericsson G. E. Mobil Comunications Inc, el 27 de agosto de 1994, un equipo emisor de radiotelefonía con todos sus accesorios de instalación y funcionamiento, compuesto por tres piezas de 553 kilos, por un valor de cuarenta y cinco mil trescientos treinta y dos dólares (Us. 45.332), destinado a prestarle servicios especializados a distintas empresas del país, que habían sido previamente contactadas por el representante legal de la demandante, las que expresaron su intención de adquirirlos para mejorar sus redes de comunicación y que se instalarían una vez se efectuara su importación.

b)         La aludida mercancía fue transportada vía aérea desde Nueva York (USA) por la ahora demandada, hasta el aeropuerto Eldorado de Bogotá el 18 de septiembre de esa anualidad en el vuelo AV-021, según guía No. 134-0569680, lugar en donde fue aprehendida por las autoridades porque no venía amparada con la documentación requerida para su introducción al país y posterior nacionalización, iniciándose por la Administración de Operaciones Aduaneras de la DIAN el proceso administrativo N° 774-94, por cuanto consideró que aquélla había ingresado en forma ilegal.

c)         Los documentos que la Aduana requería, y que debía presentar la transportadora dada la profesionalización y especialidad de sus servicios, únicamente llegaron al territorio nacional el 20 de dicho mes y año. Mediante numerosas comunicaciones dirigidas por la actora a la accionada le solicitó que adoptara las medidas y correctivos necesarios para que se le hiciera entrega del mencionado equipo, enfatizándole la urgencia que le asistía de disponer del mismo para poder dar cumplimiento a los compromisos previamente adquiridos con sus clientes, y recordándole que le estaba causando perjuicios con su comportamiento omisivo y dilatorio.

d)        El demandante tomó el 17 de noviembre de 1994 con la Compañía de Seguros “La Nacional”, una póliza de seguros a favor de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por valor de treinta y siete millones novecientos treinta y seis mil novecientos setenta y ocho pesos ($37’936.978), suma correspondiente al valor aduanero de los productos retenidos, garantía que fue aceptada por ésta el 30 de noviembre de 1994 a través del auto N° 03100, en el que además se ordenó  la entrega de los equipos bajo la advertencia  de no disponer de ellos, por lo que le eran confiados a título de simple depósito, obligándose acorde con el artículo 24, parágrafo 2° de la Resolución N° 174 de 1993, junto con la otra afianzada Avianca S. A., a presentarlos dentro del proceso administrativo cuando así lo requiriera dicha entidad, significando ello que quedó en imposibilidad de cumplir cualquier encargo para operar los aparatos de radiocomunicación por no poder garantizar la continuidad y permanencia de la asistencia que había ofrecido dado que “la aleatoriedad en los resultados de la investigación aduanera sobre las mercancías aprehendidas aunada al hecho de que sobre los bienes no podía ejercer los atributos de la propiedad”, le impidieron hacer uso de las mismas en armonía con su naturaleza y destinación.

e)        La autoridad aduanera expidió la Resolución N° 02308 el 28 de abril de 1995 disponiendo el decomiso de la citada mercadería a favor de la Nación porque la contradictora no presentó la documentación requerida. Ésta el 28 de julio siguiente le comunicó a la accionante que, como un acto de buena voluntad le reconocería y pagaría el valor del rescate de la mercancía, sugiriéndole como otra alternativa esperar tres meses para obtener el pronunciamiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en un caso similar, que de ser favorable daría mayor fuerza a los argumentos esbozados en la sustentación del recurso de reconsideración de la resolución de decomiso, con la observancia de que si la impugnación era decidida de manera desfavorable “ya no se puede hacer uso de la opción de rescate y la mercancía se perderá definitivamente a favor de la Nación”; procedimiento que cuestionó la actora porque sólo dilataba la solución definitiva y le impedía ejercer el dominio pleno sobre el equipo, para la prestación por parte de sus clientes del servicio de radiocomunicaciones, el cual era diario y permanente.

f)        Mediante Resolución 05367 de septiembre de 1995, la DIAN revocó en todas sus partes la orden de incautación porque no se notificó en debida forma el pliego de cargos a Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., pronunciamiento que en ningún momento equivalía a una absolución de la transportadora, ni beneficiaba a la actora, ya que  era dilatorio y le impedía poder utilizar los bienes para cumplir sus compromisos comerciales.

g)         Avianca S. A. le comunicó a la reclamante el 3 de octubre de esa anualidad, que conforme a lo estipulado en el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, se acogía al pago del rescate del cincuenta por ciento (50%) del valor de las mercaderías para que se procediera a su legalización, entregándole el 11 de octubre de 1995 un cheque por la suma de veintidós millones cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y un pesos ($22’052.431) destinado para que el agente de aduanas de ésta, adelantara todos los trámites dirigidos a obtener la nacionalización y entrega de los referidos bienes.

h)         La actora, a consecuencia del incumplimiento de la demandada sufrió graves perjuicios, determinados así:  doscientos veintisiete millones tres mil pesos ($227’003.000) por gastos de mantenimiento de las frecuencias que el Ministerio de Comunicaciones le había asignado con anterioridad para la operación de los servicios que prestaría y la conservación de toda la infraestructura que le permitiría poner en funcionamiento los equipos aprehendidos y, de otro, mil ochenta y nueve millones ciento cuarenta mil pesos ($1.089’140.000) equivalentes a la utilidad neta dejada de percibir por no haber tenido a su disposición los mismos.

i)        La responsabilidad por la no entrega de la mercancía a la demandante la tiene la demandada, por incumplir el contrato de transporte aéreo celebrado con Ericcson Ge Mobile, al no entregar los elementos acarreados a su destinataria, toda vez que a sabiendas, hecho este que se presume por sus condición de profesional en el ramo y su experiencia, no presentó ante las autoridades aduaneras la documentación exigida por el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992, siendo inexcusable  su conducta, calificada como grave y equivalente al dolo, por lo que no es viable que se le aplique la limitación de compromiso que prevé la Convención de Varsovia, dado que refulge la ausencia de  las medidas mínimas necesarias para evitar el daño.

3.         Notificada la accionada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las defensas que en su orden denominó “ausencia de nexo causal” y “daños hipotéticos”.

4.         Tramitado el proceso, el juzgado de conocimiento le puso fin a la primera instancia mediante sentencia en la que declaró que la actora carecía de legitimación en la causa para incoar la acción indemnizatoria y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda; decisión que apelada fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar, negar los medios defensivos formuladas por la pasiva; declarar que ésta incumplió el contrato de transporte aéreo internacional de mercancías celebrado con Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., hoy Comunicaciones Digitales Datacom Cía. Ltda., debido a la aprehensión de aquéllas por las autoridades aduaneras, por lo que está obligada a indemnizar los perjuicios causados a ésta; condenándola a pagar, por concepto de daño emergente la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935) en el término de ejecutoria, y a título de lucro cesante, los intereses moratorios sobre la aludida suma a la tasa fluctuante señalada por la Superintendencia Bancaria con los límites impuestos por el artículo 305 del Código Penal, bajo la siguiente forma: Aplicando el artículo 64 de la Ley 45 de 1990 durante el tiempo comprendido entre el momento de la aprehensión de la mercancía y el 3 de agosto de 1999, y el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 desde el 4 de los mismos mes y año hasta cuando se produzca el pago total; negó los restantes pedimentos; desestimó la objeción al dictamen pericial; e impuso las costas de ambas instancias a la demandada.

II.-        FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Admiten la siguiente síntesis:

1.        El tema de la legitimación en la causa se aborda de entrada, por ser el escollo que encontró el a quo para abstenerse de analizar el fondo de la controversia.

a) La sociedad Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., aparece como consignataria o destinataria de los bienes materia de esta litis en el original del conocimiento de embarque aéreo No. JFK-05629680, “pues en esa casilla titulada ‘nombre y dirección del consignatario’ en el último renglón dice ‘notificar también **’ y en la casilla ‘información de manejo’ se aprecia textualmente ‘**Jaramillo Estrada y Cía. Ltda…’, de ahí que, no existe duda para el Tribunal, que en dicho documento se indicaron dos personas jurídicas como consignatarias o mejor destinatarias de las mercaderías, entre ellas, la aquí demandante, dado que en la primer (sic) casilla se utilizó un signo ortográfico cuyo significado según el Diccionario de la Lengua Española o Real Academia Española, se emplea ‘para llamar a notas u otros usos convencionales…’ así que la postura de ese signo en un determinado texto merece una significación especial, que no es otra, que ese párrafo continúa o remite a otro mas adelante”.

Por ello estuvo errado el a quo al sostener que en el referido documento no aparece la entidad que demanda también en calidad de destinataria, lo que la vincula como parte en el contrato de transporte aéreo internacional y la legitima para entablar la presente acción.

b)        Señala, que tras efectuar un estudio del libelo introductor que pareciera resentirse de oscuridad, se colige que la ambigüedad es solo aparente, pues de su contexto  y de otras actuaciones como el mandato, alcanza a deducirse  que la real intención de la actora fue la de plantear una acción de responsabilidad civil contractual con la consecuente indemnización de perjuicios, con ocasión del cumplimiento tardío o defectuoso del citado  contrato de transporte aéreo internacional y, no la de resolución del mentado negocio como lo sostiene la demandada, aunque en una de las suplicas se efectuó tal pedimento, pues sabido es, que esa clase de petición no es de recibo por la misma naturaleza del convenio, empero ello no es motivo trascendente para negar el petitum, como lo arguye ésta.

c)        El presente debate se ubica en el ámbito internacional, porque las mercancías objeto del contrato de transporte se embarcaron en una aeronave que hacía una ruta entre Nueva York y Bogotá. El artículo 1874 del Código de Comercio autoriza en estos eventos la aplicación de normas supranacionales siempre que existan tratados de tal linaje obligatorios para el país; por ende dado que el Estado Colombiano a través de la Ley 95 de 31 de diciembre de 1965 ratificó el Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 que regula el transporte aéreo internacional, y  los suscritos en la Haya el 28 de septiembre de 1955, y en Guadalajara el 18 de septiembre de 1961, que modificaron y complementaron algunos aspectos de aquél sobre la materia, a la controversia aquí planteada se le debe aplicar la aludida legislación, aun cuando la mercancía no fue objeto de destrucción, pérdida o avería, ya que el art. 18.1 de la Ley 95 de 1965 prevé comprendido dentro del transporte aéreo el periodo en que los productos se hallen bajo custodia del transportador y en este evento al momento de ser ellos incautados por la Administración de Operación Aduanera, se encontraban en esa condición. 

d)        Particularmente el Convenio de Varsovia obliga al acarreador a expedir el boleto y la carta de porte aéreo que hace fe de la celebración de la convención; así mismo consagra en sus artículos 18 y 19 que toda acción de responsabilidad no podrá ser ejercida, cualquiera que sea su título, sino dentro de las condiciones y límites señalados en aquél. Por ello, siendo el contrato de transporte de resultado, la obligación del porteador es “entregar la mercancía a su destinatario en forma oportuna y en perfectas condiciones; si así no actúa se hará responsable de los perjuicios que su conducta negligente ocasione al destinatario de la mercadería, salvo que se demuestre algún eximente de responsabilidad”.

e)        Por su parte, el compromiso aduanero surge por la introducción de artículos de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende, entre otros, la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos y de las sanciones a que haya lugar, así como el deber de conservar los títulos que soportan la operación, siendo responsables de esas obligaciones de manera directa, el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía y por su intervención, el transportador, el depositario, el intermediario y el declarante.

f)        También compete al ejecutor del referido trámite entregar a la Dirección de Aduanas Nacionales, antes de que se produzca el descargue de los bienes, el manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte y los demás documentos de transporte que se adicionen a los anteriores. Una vez bajados los bienes –en el puesto o aeropuerto autorizado- continúa con la responsabilidad hasta que aquella se produzca en los depósitos habilitados para el efecto, o al declarante según el caso.

g)        La declaración de importación debe presentarse en los formularios oficiales que determine la DIAN y para que sea puesta en poder del destinatario debe efectuarse una inspección aduanera y que la mercancía esté conforme con aquella.

h)        Vista el acta 006089 levantada por la nombrada Dirección el 18 de septiembre de 1994, se aprecia que “los tres bultos en que venía empacada arribaron en el vuelo 021 sin ninguna clase de documentación, por lo que se dejó la constancia que dice ‘al realizar el despaletizaje general, se encontraron tres piezas de la guía 134-0562-9680, las cuales no fueron presentadas en los sobordos y guías, ni se informó por parte de la transportadora’, y ese inmenso descuido fue suficiente para que la autoridad aduanera procediera a aprehender la mercancía y rechazar el levante y posterior retiro de la misma, por razón que el transportador incurrió en la causal e) del artículo 30 del Decreto 1909 de 1992, cómo es que no estaba amparada con licencia de importación y la transportadora no dio aviso de su llegada a la aduana (art. 9°)”.

Bajo esas circunstancias, la actuación de las autoridades aduaneras ni por asomo puede calificarse de ligera como lo alega la demandada, porque su actuar en el procedimiento administrativo que inició, estaba amparado por la legalidad; se apoyó en el decreto inmediatamente citado; se procedió a la aprehensión de los objetos, no por capricho de los servidores públicos encargados de la inspección y certificación de las mercaderías provenientes del extranjero, sino por haber sido trasladados al país sin documento alguno que respaldara su procedencia y su importación, incurriendo así en una causal de rechazo de levante; el obrar contrario sensu los llevaría a declinar en una conducta reprochable disciplinariamente y muy posiblemente, desde el punto de vista punible.        

i)        La aprehensión inicial de la mercancía, se dio a consecuencia de una gravísima omisión de la empresa demandada, como quiera que su objeto social y principal es la explotación comercial de los servicios de transporte aéreo, lo que supone su profesionalismo e idoneidad en ese ramo, que le impiden incurrir en tales descuidos.

j)    No se le puede endilgar negligencia a la actora por no pagar el “rescate sin demora y exigir luego el reembolso de 22 millones” porque para esto era necesario presentar la declaración de legalización y cancelar el 50% del valor de los artículos, como tributo aduanero, y ella no tenía disponibilidad presupuestal, pues incluso para comprarlos debió acudir a una Carta de crédito.

k)   El 30 de noviembre de 1994 la autoridad aduanera ordenó la entrega del equipo, indicando que la garantía respalda la obligación de “ponerlo a disposición  cuando se ordene el decomiso o se declare bajo una modalidad de importación”, lo que significa que se limitó el derecho de dominio e incluso el de uso, toda vez que se corría el albur de que estando instalado y funcionando el equipo de telecomunicaciones se decidiera su devolución, lo que conllevaría a incumplir las obligaciones con los usuarios por la suspensión del servicio, hecho que aconteció el 28 de abril de 1995 cuando se decretó tal medida.

l)    Los conceptos emitidos por Aduanas en el sentido de que prestada la póliza de garantía y entregada la mercancía incautada podía transferirla, no tienen injerencia alguna, pues lo que comprometía a la demandante era el acto administrativo emitido por aquélla, en las condiciones antes referidas.

m)        Ningún nexo de causalidad existe entre la conducta negligente de la demandada al despachar los elementos  sin los documentos indispensables para su importación y la disponibilidad de los equipos luego de su entrega restringida, ya que en el remoto caso de aceptarse desidia por su no utilización, este comportamiento no podría justificar la incuria de aquélla, por lo que “la excepción  denominada ausencia de nexo causal formulada es impróspera”.

n)    Tampoco  es aplicable el limite de responsabilidad previsto por el art. 11 del Protocolo de la Haya  que suprimió el 22 del Convenio de Varsovia, porque el actuar de la parte pasiva al transportar los bienes de propiedad de la actora sin la documentación necesaria para su legalización, se halla enmarcado dentro de la excepción consagrada en el art. 13. que la proscribe cuando “se prueba que el daño es resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño” pues, si bien el abandono de los pluricitados manuscritos no se realizó con intención de causarle perjuicio, es claro que el alto grado de imprudencia en que incurrió al asumir tal conducta significa que obró con temeridad, y a sabiendas, de que era muy probable que se ocasionara un perjuicio si la mercancía era retenida, por ser una empresa especializada en el transporte internacional de carga.

o)    En relación con los perjuicios morales subjetivos que consisten en un dolor físico o psíquico, precisó que no es posible reconocerlos a favor de las personas jurídicas por no ser sujetos capaces de sufrir aflicciones, como tampoco los “morales en materia contractual”, y como lo pretendido es un perjuicio moral subjetivado con fundamento en una relación convencional, siguiendo los lineamientos  jurisprudenciales no habría lugar a concederlo, además de que tampoco se demostraron.

III.-        LA DEMANDA DE CASACIÓN

Siete cargos plantea el recurrente contra la sentencia impugnada; los seis primeros sustentados en la causal primera y el último en la segunda; no obstante ello, la Corte los examinará en su orden porque pese a que el séptimo alude a un supuesto error in procedendo, lo que ameritaría su despacho antes que los demás, su alcance impugnativo es apenas parcial.

CARGO PRIMERO

Con fundamento en la causal primera de casación, se acusa la sentencia por violar indirectamente los artículos 18 y 19 del “Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional”, suscrito en Varsovia el 12 de octubre de 1929, aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo único de la Ley 95 de 1965, y en el 1874 del Código de Comercio; además del 16 de la Ley 446 de 1998, 1610, 1613, 1614, 1616 y 1627 del Código Civil, pertinentes acorde a lo dispuesto en los arts. 1°, 2° y 822 del estatuto comercial,  8° de la Ley 153 de 1887, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, a consecuencia de los errores de hecho, manifiestos y trascendentes, en que incurrió el Tribunal en la apreciación probatoria.

El ataque se sustenta en los siguientes argumentos:

Los yerros de esta estirpe denunciados, condujeron a la Corporación cuestionada a dar por demostrado en el proceso, sin estarlo, que la sociedad demandante experimentó un daño emergente por cuantía de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935), como consecuencia del incumplimiento contractual que le imputó a Avianca, afectando adicionalmente estos errores como secuela lógica y necesaria la condena por lucro cesante, toda vez que el fallador fijó el monto del perjuicio a partir de la prueba inexistente de aquél concepto.

La sentencia expresa sobre el punto que, "Aunque se demostró que en la primera experticia se incurrió en yerro sobre el lucro cesante, adviértase que respecto del daño emergente tal experticia quedó incólume, no fue objeto de reparo alguno, de ahí que con fundamento en el numeral 6° del artículo 238 del C. de P. Civil, la Sala acoge ésta como definitiva en el preciso punto - daño emergente - por ser clara, precisa y detallada, amén de que los exámenes e investigaciones que realizaron los expertos se explicaron ampliamente, al igual que los fundamentos técnicos en que se apoyaron las conclusiones (art. 241 del C. de P. C.), así que, como el daño emergente en el período en cita, según los peritos, ascendió a $210’154.935,00 se condenará a la demandada por este valor". De lo anterior fluye que el juzgador aceptó sin reparo alguno las conclusiones plasmadas en el dictamen pericial en cuanto a la prueba de la existencia y cuantía del daño emergente.

A continuación precisa los errores de hecho, que considera cometió el ad quem para dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandante experimentó el indicado perjuicio por la cantidad antes anotada a consecuencia del incumplimiento contractual imputado a Avianca, así:

1.        El primer dictamen pericial practicado en el proceso es erróneo y el sentenciador incurrió en similar desatino al aceptarlo como prueba, pues se equivocaron los auxiliares de la justicia al razonar que el daño emergente está representado por todos los gastos en que incurrió la sociedad demandada durante el período comprendido entre la fecha de la aprehensión de la mercancía (18 de septiembre de 1994) y la de su entrega definitiva (abril de 1996), incluyendo erogaciones que no correspondían a una consecuencia necesaria y directa del retardo en “el cumplimiento de la obligación a cargo de Avianca”, tales como los estipendios normales, ordinarios y necesarios para la existencia y funcionamiento del ente societario, entre ellos, remuneración al representante legal, arrendamiento de inmuebles, servicios públicos, papelería, secretarias, contador, salarios y prestaciones sociales de empleados de la sociedad, expendios para la atención del proceso judicial contra la aerolínea demandada, primas de seguro, viáticos entregados a Severino Rivano para un viaje a Estados Unidos, así como otros pagos realizados al Ministerio de Comunicaciones antes de la ejecución del contrato de transporte, que no tienen conexión con el cumplimiento tardío del mismo y que además le permitieron gozar de bienes y servicios, por lo que su patrimonio no se vio afectado.  

Adicionalmente el Tribunal omitió por completo las aclaraciones que efectuaron los peritos, que ponían en evidencia las fallas técnicas en que incurrieron; es así como manifestaron que la demandante para la época del 18 de septiembre de 1994 realizaba operaciones económicas, y al preguntárseles sobre la relación de causalidad entre los costos en que ésta incurrió y la falta de entrega de los equipos, replicaron que analizado cada rubro en forma individual no se halla conexión, pero examinados en su totalidad como una empresa que se inmovilizó por la carencia de ellos sí existe; desconociendo que Jaramillo Estrada ejecutó actividades mercantiles durante el periodo en cuestión. Además ignoró que  en la página 5 del escrito de explicación a la pericia (folio 633, c. 1A), numeral 1.2., “los expertos manifestaron que no tenían los conocimientos técnicos para conceptuar si la aprehensión de los equipos implicó para la sociedad demandante la imposibilidad de desarrollar normalmente sus actividades comerciales”.

2.         Preterición del certificado de existencia y representación de  la sociedad reclamante (folio 33 a 35 del c. 1), en el cual consta que tiene por objeto social la realización de actividades mercantiles adicionales a la prestación de servicios de telecomunicaciones, por lo que para ello debía incurrir en gastos; además no advirtió que en el citado documento aparece consignado que “el señor Hernán Antonio Jaramillo Mejía se desempeñaba como gerente y llevaba la representación legal según lo dispuesto en la escritura de constitución, desde tiempo atrás lo que hace inferir pago de sus honorarios y no a consecuencia del incumplimiento de Avianca”.

3.         Olvido de la carta de 22 de septiembre de 1999 dirigida por el representante legal de Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., al perito José Manuel Adán Arévalo, en la cual afirma que la compañía contaba con equipos de telecomunicaciones "antes de la aprehensión de los equipos centrales" y que venía operando con éstos, lo que demuestra que la demandante tenía en su poder con antelación a la ejecución del contrato de transporte celebrado con la compañía aérea, elementos con los cuales podía funcionar y efectivamente lo estaba haciendo, lo que prueba el error en que incurrieron los expertos, al considerar como daño emergente derivado de la entrega tardía de los dispositivos, todos los gastos en que incurrió la sociedad demandante entre el mes de septiembre de 1994 y el mes de abril de 1996.

4.         El fallo no estudió las copias de los libros de comercio de la sociedad que acciona que fueron aportadas como anexos al primer dictamen pericial, omitiendo valorar las reproducciones de los mismos. Estos documentos, dan cuenta de la realización de operaciones mercantiles de compraventa por parte de la actora durante el período en el cual se calculó el daño emergente. En los facsímiles de sus libros mayor y de balances aparecen registradas diversas transacciones y créditos por concepto de ventas en la casilla número 18 (folios 615 a 635 del tomo III de anexos).

Tampoco tuvo en cuenta que su estado de pérdidas y ganancias, con corte a 31 de diciembre de 1994 (folio 697, tomo IV anexos al dictamen) registró "ventas" de distinto orden y "otros ingresos", arrojando resultados que evidencian la realización efectiva de actividades económicas dentro del giro de los negocios de Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., tales como: "préstamos, anticipos y deudores varios por cuantía de ocho millones diez y siete mil ochocientos noventa pesos ($8'017.890)” e "inventario de mercancías por valor de sesenta y cinco millones seiscientos cincuenta mil quinientos cuarenta y un pesos con cuarenta y nueve centavos ($65'650.541.49)”.

5.    Omisión de análisis de la factura No. 0217 del 2 de febrero de 2002 (folio 12, tomo 11 de anexos al primer dictamen pericial), por la cual el Ministerio del ramo le cobró los servicios de telecomunicaciones relacionados con: 5 repetidoras, 50 equipos móviles y 10 portátiles; lo que demuestra que ésta contaba con elementos adicionales a los que fueron objeto del contrato en mención, y que dichos pagos no podían ser considerados como parte integrante del aludido daño imputado a la transportadora, como equivocadamente lo consideraron los peritos y lo aceptó el Tribunal.

El salvamento parcial de voto, da cuenta que el Magistrado disidente percibió los yerros probatorios en que incurrió la mayoría de la Sala para dar por demostrado en el proceso, sin estarlo, que la reclamante experimentó un perjuicio por cuantía de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935).

Como consecuencia de lo anterior se violaron las siguientes normas:

1)        Los artículos 18 y 19 del “Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional”, establecen para la declaratoria de responsabilidad del transportador, que haya causado un daño cierto y directo; empero, en la sentencia se declaró la misma sin que se hubiesen probado los elementos necesarios para su estructuración.

2)        Los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 1610, 1613, 1614, 1616 y 1627 del Código Civil, 1°, 2° y 822 del Código de Comercio puesto que no tuvo en cuenta para la determinación del daño los más elementales criterios técnicos, situación que lo llevó a reconocer emolumentos que corresponden al giro normal de la actividad de la promotora del proceso, sin conexión con el pluricitado incumplimiento.

3)        Los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la forma de compensar las costas procesales y las agencias en derecho, al involucrar honorarios de abogado y erogaciones para la atención del proceso, desconociendo que ellos se compensan con la condena y liquidación que se hace en éste.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.        El aspecto toral sobre el que viene erigido este cargo es uno sólo y bastante concreto: No se podía condenar al reconocimiento y pago del daño emergente porque no hay prueba en el plenario de su existencia, toda vez que la arrojada por el dictamen no se puede tener en cuenta, por equivocada, al contener como elementos integrantes del mismo unos gastos que correspondían al giro ordinario de la empresa actora, que carecen de relación de causalidad con el hecho supuestamente generador de ellos, como lo fue la falta de entrega de la mercancía transportada a consecuencia de no haber presentado la documentación necesaria para su importación y legalización ante las autoridades de la DIAN; que en el mismo cuerpo de la experticia los peritos incluyeron datos que ponen de manifiesto las deficiencias técnicas y, finalmente, por carecer de la debida motivación.

2.        Cabe memorar ab initio que la demandante busca que la demandada le reconozca y pague los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, generados como secuela del incumplimiento del contrato de transporte aéreo internacional de una mercancía, los que estima en doscientos ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y siete mil pesos ($284’157.000) y un mil trescientos quince millones trescientos cuarenta mil pesos ($1.315’340.000), respectivamente.

3.        El sentenciador, partiendo de la declaratoria cierta e inequívoca del cumplimiento tardío del mencionado acuerdo de voluntades, condenó a la transportadora a reconocerle por tal hecho, la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935) por concepto de “daño emergente” y los intereses fluctuantes señalados por la Superintendencia Bancaria de esta cifra conforme al artículo 65 de la Ley 45 de 1990 desde la fecha de aprehensión de la mercancía (18 de septiembre de 1994) hasta el día 3 de agosto de 1999 y, a partir del 4 de los mismos mes y año hasta cuando el pago total se produzca, según lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 510 de esa anualidad, por “lucro cesante”.

La fundamentación específica del fallo de segundo grado para sustentar el acogimiento del monto de la condena por el daño emergente consistió, en esencia, en que dado que no fue motivo de objeción alguna, favorecía la primera de las experticias en este aspecto por la precisión, claridad, detalle y soporte técnico en el que los expertos apoyaron sus conclusiones.

En lo que atañe al ‘lucro cesante’, desestimó las deducciones que sobre su cuantificación hicieron los peritos para imponer como carga en contra de la contradictora la de reconocer los intereses comerciales en la forma ya descrita.

4.        El embate enfilado frente a la inferencia del juzgador en el primero de los ataques se centra en que éste cometió varios yerros de facto en la apreciación del peritaje; concretamente tuvo en cuenta estipendios normales u ordinarios de una empresa que antes del incumplimiento estaba en funcionamiento, en desarrollo de su objeto social y que siguió operando normalmente durante el tiempo transcurrido entre la aprehensión de la mercancía y su entrega y, los cuales no tienen ninguna relación causal con aquella desatención del principal deber del transportador, razón por la cual no pueden incluirse estos en su reconocimiento.

Es evidente que el ataque aquí estudiado mediante el cual se le atribuyen al fallador de segundo grado errores manifiestos y trascendentes en la apreciación del dictamen, es susceptible de decisión de fondo por cuanto las críticas apuntan a no haberse tenido en cuenta las fallas que las conclusiones de los expertos reflejan por haber considerado, según la censura, los gastos ordinarios que debió efectuar la demandante, como si fueran del incumplimiento de la demandada al no ejecutar en tiempo el contrato de transporte aéreo internacional.

5.         Cabe precisar, entonces, de dónde sale el monto de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935) por concepto de daño emergente que los peritos establecieron, y que el Tribunal argumentando que la experticia rendida por ellos revestía las calidades de ser concreta, detallada y motivada en sus conclusiones e investigaciones técnicas acogió en su integridad.

6.        Ni en la primera, ni en la segunda instancia se analizó en forma pormenorizada y con minuciosidad cada uno de los ítems que integran la experticia; en aquélla porque no se entró en el fondo aduciendo falta de legitimación por activa y, en ésta por haberlo acogido de manera integral y sin indicar la razón por la cual, fuera de la exposición genérica sobre su seriedad y sustentación, aceptaba sus deducciones y la cuantía individual de sus conceptos.

7.        Corresponde, por lo tanto, realizar el estudio omitido; para ello se hará el parangón entre lo que expusieron los auxiliares y lo que destaca la censura, a fin de determinar si se presenta el exabrupto o desfase con trascendencia para quebrar el fallo recurrido en forma total o parcial.

7.1                Los peritos expresaron de manera específica sobre el particular lo siguiente:

“Daño emergente: los costos en que incurrió la sociedad demandante durante el lapso comprendido entre el 18 de septiembre de 1994 y el mes de abril de 1996, fechas de aprehensión y devolución de los equipos objeto de esta demanda, respectivamente, ascendieron a la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935) M/cte”.

“Los cuadros donde aparecen discriminados por meses, conceptos, número de comprobantes y valores están identificados con los anexos Nos. 1 a 7. Los comprobantes soportes de dichos gastos aparecen adjuntos al presente dictamen pericial, mediante los anexos Nos. 8 al 579”.

7.2                Por la misma vía, partiendo del objeto social de la firma pretendiente infirieron que ésta venía funcionando desde varios años atrás (1979) con un “objeto social” variado, especializado al final, según las últimas reformas estatutarias en actividades propias de las telecomunicaciones, prestación de servicios de telefonía móvil, telefonía celular y radio telefonía, así como de transmisión y recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos e información de cualquier naturaleza por hilo, radio u otros sistemas ópticos y electromagnéticos. También la venta, distribución, importación o exportación, agencia o representación de maquinaria y equipos, repuestos, tractores, maquinaria agrícola, importar y vender mercancías, tales como telas, overoles, material geotextil y de polipropileno.

Al efecto la experticia indicó que “para la época anterior al 18 de septiembre de 1994, la sociedad demandante realizó ventas esporádicas de mercancías” y con posterioridad a esa fecha y concretamente para la época de los hechos de la demanda “efectuó ventas de mercancías; así puede verse en el estado de pérdidas y ganancias correspondientes (sic) a los años 1994 y 1995 donde los ingresos operacionales obtenidos son producto de ventas esporádicas de geotextil y tela de polipropileno”.

7.3                La censura, por su parte, advirtió que el ad quem pretirió lo anteriormente dilucidado por los peritos, que de haberse tenido en cuenta le habría llevado a colegir que “la empresa realizaba múltiples actividades económicas en el giro de sus negocios”, de donde se deriva el yerro cometido por el juzgador al acoger de plano el trabajo elaborado por los auxiliares, sin parar mientes en que estos se equivocaron al incluir en el rubro indemnizatorio atinente al daño emergente, se itera, todos los gastos en que incurrió la demandada durante el período comprendido entre la fecha de la aprehensión de la mercancía, esto es el 18 de septiembre de 1994 y la de su entrega definitiva en el mes de abril de 1996, incluyendo erogaciones que no correspondían a una consecuencia necesaria y directa del retardo en “el cumplimiento  de la obligación a cargo de Avianca”, tales como los ya relacionados en acápite anterior.

Los peritos tomaron como fundamento para la determinación del “daño emergente”, entre otros, los siguientes rubros: Arrendamiento de inmuebles, salarios y prestaciones sociales de empleados de la sociedad, honorarios y expendios para la atención del proceso judicial contra Avianca, primas de seguro, cancelación de honorarios al representante legal, viáticos entregados a Severino Rivano para un viaje a Estados Unidos, servicios públicos, asesoría contable y pagos realizados al Ministerio de Comunicaciones.

7.4         Ciertamente, no se puede discutir que la actora tenía una infraestructura propia y establecida para ejecutar y desarrollar su objeto social, desde 1979, empero, contrario a lo que afirma el casacionista, dicho engranaje operativo se reestructuró finalmente para explotar, en forma preponderante y con la expectativa normal de obtener beneficios, el negocio de las telecomunicaciones, teniendo como punto de referencia básico e imprescindible los equipos que adquirió en el exterior y que, una vez llegaran al país y le fueran entregados, estaban destinados a producir las ganancias esperadas, las que, en últimas y dado el cumplimiento tardío del contrato de transporte de marras, no se concretaron ni materializaron; de allí, que sea imperativo examinar la pericia con la filigrana que exige la ocasión dado que coexisten en ella gastos que realmente son ajenos a los que pudieran derivarse de la responsabilidad del transportista y que por ende no tendrían porque ser asumidos por la compañía demandada, con otros que no pueden ser desconocidos en virtud del nexo causal existente con el incumplimiento del contrato controvertido.

7.5.                Para facilitar el examen respectivo esta Corporación atenderá las pautas trazadas por la censura de cara a los rubros que fueron tomados por los expertos como fundamento para la determinación del “daño emergente”, y al acometer el estudio individual de cada uno de  ellos, enlistará en primer término los que realmente corresponden a este concepto indemnizatorio y seguidamente excluirá aquellos que no deben conformarlo, lo que incidirá lógicamente en la fijación de la condena que, finalmente, deberá pagar la demandada a la demandante.

7.5.1          Quedan incluidos de cara a este ítem indemnizatorio los siguientes:

7.5.1.1. Gastos por arrendamiento: (Folios 508 y vto., cuaderno 1 A).

Es indudable, contrario a lo expresado por el recurrente, que los inmuebles tenidos en cuenta en la pericia fueron arrendados específicamente como acto preparatorio a la recepción de los equipos de telecomunicaciones; ello se aprecia en el contenido mismo de los contratos no solo por la época de su celebración sino porque en las cláusulas atinentes a su uso se consignaron algunos datos que conducen a inferirlo así:

7.5.1.2  El ubicado en Cerro Suba, “altos de Chozica”, se tomó en arriendo el 16 de agosto de 1994, por un canon mensual de setecientos mil pesos ($700.000), confiriéndole dicha negociación la utilización de un espacio en la caseta para ubicación de los equipos de radiotransmisión. En tal instrumento se lee que su destinación exclusiva está dada para poner en funcionamiento 5 estaciones repetidoras para lo que se instalará “un sistema trunking de radiotransmisión marca Ericsson General Electric”.

7.5.1.3           Las oficinas situadas en la carrera 10ª No. 97-26, fueron alquiladas por quien demanda el 1° de agosto de 1994, por la suma de $ 1’300.000 mensuales, es decir, en fecha inmediatamente anterior a la de la esperada recepción de los equipos que a la postre fueron retenidos por la DIAN.

7.6            Honorarios y gastos para la atención del proceso judicial contra Avianca:        

Se atenderán como tales los pagados a los abogados de manera previa a la iniciación del proceso y que corresponden a gastos de consulta, asesoría, seguimiento de las actuaciones adelantadas por la aerolínea frente a la DIAN en procura de la recuperación de los elementos decomisados, traducción de los documentos elaborados en idioma extranjero, etc., pues es claro, como lo hace notar la propia censura, que los asumidos dentro del proceso, serán reconocidos cuando se haga expresa condena al pago de costas y agencias en derecho.

Así las cosas, se reconocen como pertenecientes a este concepto indemnizatorio, los siguientes:

7.6.1          La suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000) pagados a Castro Escobar Ibarra durante los meses de octubre y noviembre de 1994 por concepto de la consulta formulada por el representante legal junto con el seguimiento de la actuación adelantada por la aerolínea.

7.6.2        “Durante el período de octubre a diciembre de 1995, pagada la suma de tres millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($3’545.400) por concepto de tiempo laborado para discutir la legalización de la mercancía aprehendida por la DIAN y anticipo de honorarios pactados  en proceso ordinario contra Avianca” (fl.579).

7.6.3  Pagada a Castro Escobar Ibarra, de enero a abril de 1996 la suma de un millón ciento treinta y ocho mil pesos ($1’138.000) por concepto de honorarios relacionados con las actuaciones preparatorias a la iniciación del proceso ordinario contra Avianca, traducción de la guía AVA y de la factura Ericsson (fl.579).

7.7                Propaganda:

Se incluirán los costos que aluden a la explotación futura de los equipos importados y retenidos, derivados de los convenios celebrados entre la accionante y algunas agencias de publicidad para la promoción, representación comercial, y ejecución de ventas, así:

7.7.1        A Publicel, cinco millones de pesos ($5’000.000) correspondientes a los meses de octubre de 1994 a febrero de 1995 (fls.575 y 576).

7.7.2        A Print Express, por el mes de septiembre de 1994, la suma de quinientos once mil cien pesos ($511.100), fl.575.

7.7.3  A Elograf, directorio telefónico, páginas amarillas y Orlando Arias por el mes de octubre de 1994 la suma de un millón ochocientos cuarenta y seis mil trescientos cincuenta y un pesos ($1’846.351), fl.575.

7.7.4        “A Procesos Gráficos, por los meses de noviembre y diciembre de 1994, la suma de quinientos sesenta y ocho mil novecientos sesenta y cinco pesos ($ 568.965)”, (fl.575).

7.8.        Asesoría técnica y viáticos del asesor Severino Rivano:

Estos gastos no fueron desvirtuados por el recurrente quien se limitó a señalar que no tienen nexo causal con la entrega tardía de los equipos pero sin explicar los motivos que deben conducir a su exclusión; de allí que deban ser reconocidos como componentes del daño emergente dado que registran el pago de asesoría profesional relacionada y concomitante con la época de retención de los mismos.

7.8.1        Por el mes de octubre de 1994, la suma de novecientos treinta y tres mil pesos ($933.000).

7.8.2        Por el período comprendido entre el 16 de octubre, y el 29 de diciembre de 1994, un millón quinientos mil pesos ($1’500.000).

7.8.3        La suma de un millón cuarenta y siete mil ochocientos nueve pesos ($1’047.809) por concepto de viaje efectuado por Severino Rivano, asesor técnico de Datacom, a Ericsson GE en Lynchburg Virginia, Estados Unidos, con el fin antes anotado.

7.9         Pago al Ministerio de Comunicaciones:

El contrato con “Mincomunicaciones”, a través de Fodecom, se celebró el  29 de abril de 1994, y el objeto de esa convención fue otorgar “concesión para prestar al público el servicio básico de telecomunicaciones para cursar correspondencia pública, utilizando para ello el espectro radioeléctrico y con interconexión a la red de telecomunicaciones del Estado dentro del territorio Nacional, hasta seis (6) años, a partir del perfeccionamiento del contrato” (anexo 643 y siguientes, ibídem).

Dicha transacción se perfeccionaba con el otorgamiento de las garantías a que alude la cláusula décima primera y su publicación en el diario oficial, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes por el concesionario. Tal circunstancia hace que resulte razonable colegir, como lo hizo el Tribunal, sin que de tal hermenéutica pueda predicarse error trascendente y evidente, que el trámite ante el Ministerio, y el pago realizado antes de la ejecución del contrato estaba dirigido a obtener el permiso para poner a funcionar los aparatos de telecomunicación que habrían de importarse, como en efecto se hizo, lo que revestía de cierta complejidad, tanto más si tras efectuarse la firma del mismo, el 29 de abril de 1994, debían cumplirse los requisitos precedentemente señalados.

Con todo, los peritos calcularon este rubro solo desde la fecha de retención de las mercancías, circunstancia que desvirtúa lo que a voces de la censura constituye una suma indigna de ser incluida en el concepto indemnizatorio de daño emergente; todo lo contrario, denota que sí existe nexo causal entre la gestión del representante legal para obtener esa autorización a efectos de prestar al público el servicio básico de telecomunicaciones para cursar correspondencia pública, lo que sólo podía hacer, una vez recibiera las máquinas adquiridas para la interconexión con la red Estatal.

7.10        Salarios y prestaciones sociales:

Se tendrán en cuenta únicamente los cancelados en ejecución de los contratos laborales celebrados en tiempo inmediatamente anterior a la negociación de los aparatos retenidos por la DIAN, así:

7.10.1  El realizado el 22 de agosto de 1994 con Nohora Patricia Burgos Rueda (secretaria).

7.10.2  El de 1° de septiembre de 1994 con Luz Mérida Serrano Calderón (asistente administrativa).

8.    Como contrapartida de lo anterior debe señalarse que, en efecto, le asiste razón a la censura sobre algunos rubros indemnizatorios que no corresponden al daño emergente y que por ende han de ser excluidos de la liquidación de la condena ordenada para este concepto, circunstancia que asimismo incidirá en el quantum del lucro cesante tal y como se declarará en su momento.

8.1    Quedarán excluidos del “daño emergente” los siguientes:

8.1.1 Seguros.

8.1.1.1          Los convenidos para la conservación de los bienes de radiotelefonía que finalmente no se perdieron o que corresponden a mobiliario propio de la empresa y, que en este caso, asciende a cuatrocientos sesenta y tres mil seiscientos cuarenta y tres pesos ($463.643) a favor de la Nacional de Seguros en el mes de octubre de 1995, para cubrir las pólizas 9502264 de 10/09/95 y, 081301 de 21/09/95 (fl.579), que amparan en su orden equipos electrónicos, radios de comunicación con sus fuentes, cuadros decorativos y muebles tales como mesas, sillas, escritorios, bibliotecas, juegos de sala.

8.1.1.2           Pagados a Seguros Tequendama, así:

8.1.1.2.1  “En octubre de 1994, la suma de seiscientos quince mil sesenta y nueve pesos ($615.069) por concepto del transporte  de equipos según pólizas 31199 y 31200 ambas del 13 de septiembre de 1994” (fl.576); este seguro cumplió con la función de cubrir el riesgo hasta el arribo al puerto de las mercancías objeto de este litigio.

8.1.1.2.2.  Entre enero y abril de 1996 por novecientos cuarenta y tres mil pesos ($943.000) para cubrir la cuenta de cobro No.220351244 de 26/12/95 por concepto de renovación de póliza para el período comprendido entre el 28 de diciembre de 1995 hasta el 28 del mismo mes, del año 1996 (fl.580). Se excluye porque no obra en autos qué clase de mercancía está amparando.

8.1.1.2.3  “En febrero de 1995, dos millones cuatrocientos noventa mil novecientos pesos ($2’490.900) por concepto de prima según póliza 2400888 de 12 de enero de 1995” (fl.577), que ampara equipo y maquinaria.

8.1.1.3  Seguro de cumplimiento (póliza 608323 de 17/11/94) con vigencia de 17/11/94 hasta 17/02/96 por ciento noventa mil trescientos cincuenta pesos ($190.350), para respaldar la obligación de poner la mercancía a disposición de la DIAN (fl. 296, Cuaderno principal), dado que éste fue sufragado por la propia empresa demandada.

Los precedentes conceptos ascienden a la suma única de cuatro millones setecientos dos mil novecientos sesenta y dos pesos………………$4’702.962

9.   Salarios y prestaciones sociales:

Quedan por fuera asimismo los salarios y demás prestaciones sociales correspondientes a los contratos de trabajo que se celebraron con posterioridad a la retención de los equipos por la DIAN, porque ninguno de ellos contiene cláusulas de donde se pueda colegir que dichas personas fueron vinculadas antes de la aprehensión de éstos para su explotación, circunstancia que denota una conducta cuando menos imprudente de ‘Datacom’ al conseguir nuevo personal bajo las anotadas circunstancias.

Así, tenemos que los excluidos son los que celebró la demandante con los siguientes trabajadores:

a)  Eduardo Guzmán Oliveros, el 5 de diciembre de 1994 con una remuneración de trescientos cincuenta mil pesos mensuales ($350.000).

b) Raúl Ernesto Perilla Forero, el 12 de enero de 1995, con un salario mensual de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000).

c) Gloria Isabel Bermeo de Gamboa, 1° de febrero de 1995 con un sueldo de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) cada mes. 

d) Luz Marina Díaz, el 7 de febrero de 1995 con una contraprestación de ciento cuarenta mil pesos ($140.000), mensualmente.

e) César Alberto Santamaría Silva, el 4 de diciembre de 1995 una mensualidad de trescientos setenta y cinco mil pesos ($375.000), medio tiempo.

f)  Juan Carlos Copete López, vinculado a la empresa el 15 de enero de 1996, con una remuneración de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), mensual.

Los anteriores pagos, que fueron involucrados por los peritos en la liquidación del daño emergente, deben ser suprimidos en esta oportunidad, así como las prestaciones sociales correspondientes. Para el efecto, es importante precisar que dado que la actividad pericial implicó de manera general la totalidad de los salarios y demás emolumentos de estirpe laboral percibidos por toda la planta de personal de la empresa requirente, sin que se hubiese discriminado lo de cada trabajador en particular, el método que empleará la Sala con base en los datos obrantes en el proceso será el de determinar frente al salario que se dice devengaba cada uno, de acuerdo con la contabilidad y con base en los anexos allegados por los auxiliares, qué suma final ha de ser descontada por esos conceptos.

Efectuadas las operaciones en referencia en relación con los salarios y prestaciones que deben ser descontados del daño emergente, con apoyo en los anexos allegados con el dictamen, ascienden a veinticuatro millones quinientos sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y cinco pesos vienen….…………………………………………………………………………………..$24’568.865

12.         Amortización de los créditos obtenidos y gastos varios:

El que alude a los intereses cancelados sobre la deuda adquirida para la compra de los equipos tenía que efectuarse por el propio deudor en la forma pactada, no siendo de recibo cargar a la empresa demandada el pago de los que los peritos incluyeron en la liquidación indemnizatoria, debiéndose además excluir los llamados “gastos varios” consignados en este mismo ítem, por cuanto no fueron discriminados y por ende no se probó su nexo causal.

Este rubro fue liquidado en la suma de treinta y dos millones ochocientos treinta mil doscientos veintidós pesos..………………………………… $ 32’830.222

13.        Asesoría contable:

El desarrollo cotidiano de la empresa conlleva la contratación de un profesional que elabore su contabilidad por lo que el monto total incluido por tal actividad de seis millones de pesos ($6’000.000) ha de ser descontado.

14.    La representación legal:

Igualmente es sabido, que toda compañía debe tener a la cabeza un ‘representante legal’ por lo que si su existencia jurídica surgió años atrás a la negociación que originó este proceso no puede catalogarse como un daño en conexión con el incumplimiento de la accionada.

El monto determinado para esta actividad es de cuarenta y tres millones trescientos mil pesos…………………………………………………………...…$43’300.000

15. Otro contrato:

       El convenio celebrado con Patricio Cooper el 27 de febrero de 1995 con el fin de elaborar un proyecto de inversión para ser presentado al GROUPE GEMMECO en Strasbourg France a través de la General World Holding Ltda., en el que se compromete a ajustar a los formatos que el operador internacional requiere y exige para que la aprobación del crédito sea más expedita, por dos millones de pesos ($ 2’000.000), no denota que tenga relación directa con la no entrega oportuna de los equipos comprados a La Ericsson.

       El total de la suma que por los conceptos anteriores ha de ser sustraída del daño emergente liquidado por el fallador de segundo grado, asciende a ciento doce millones setenta y un mil ochocientos noventa y ocho pesos…………………………………………………………………………………….. $113’402.049

       Así las cosas, del total liquidado por el ad quem como “daño emergente”, es decir de la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco mil pesos ($210’154.935), ha de deducirse la de ciento trece millones cuatrocientos dos mil cuarenta y nueve pesos ($113’402.049) resultante de la operación efectuada de cara a la exclusión de partidas indebidamente contenidas, arrojando entonces a cargo de la accionada el monto de noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos………….$96’752.886.

16.        Como corolario de las anteriores reflexiones el cargo prospera en forma parcial y así se declarará en la parte resolutiva del fallo.

CARGO SEGUNDO

Con cimiento en la causal primera de casación, se ataca el fallo por violar indirectamente las normas supranacionales, civiles y comerciales indicadas como transgredidas en la acusación anterior, además de los artículos 29 de la Constitución Política, 2, 6, 37, 118, 174 y 238 del Código de Procedimiento Civil, por los errores de derecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación del peritaje rendido en el tramite de la objeción formulada por error grave en el primer dictamen.

El embate se desarrolla por el recurrente en la forma que a continuación se sintetiza:

El juzgador de segundo grado incurrió en la falencia antes anotada al valorar la prueba referida sin que se reunieran los requisitos legales para su producción y contradicción, considerando demostrado, sin estarlo, el reparo por “error grave” expuesto por la parte actora a las conclusiones planteadas en la inicial experticia, que informaban acerca de la ausencia de prueba del lucro cesante reclamado en el libelo introductor.

La demandada alegó oportunamente durante las instancias, que el segundo dictamen practicado carecía de eficacia probatoria, al no haber sido efectivamente controvertido; empero la corporación cuestionada, desestimó este razonamiento argumentando: "…avista la Sala, que ninguna protesta elevó en su oportunidad tendiente a lograr que ella se rindiera, por el contrario exigió el agotamiento de esta etapa y el paso a la siguiente, a lo que accedió el a quo, y ahora pretende sacar provecho de esa situación que ella misma propició, lo que resulta contrario al principio de lealtad y buena fe que las partes deben guardar en el proceso; así que, la falta total de interés para que se rindiera la aclaración pedida, no puede servir en este momento, de argumento para dejar sin valor la pericia, pues se percibe que ese actuar procesal se fraguó para esgrimirlo en este instante, en beneficio propio..."(sentencia, p. 12, ti. 91, c. 8).

El ad quem estimó que la ausencia de complementación del dictamen no afecta su validez, por no haberse elevado en su oportunidad cuestionamiento alguno frente a él encaminado a que finalmente se rindiera la misma, sino que por el contrario, se instó al despacho para que tuviera por agotada la etapa respectiva y continuara con el tramite. Con este razonamiento, considera el censor desconoció esa Corporación las normas que regulan los medios de convicción, conduciéndola a otorgar vigor a un elemento que no fue discutido legalmente y que por ende no podía ser valorado.

No se tuvo en cuenta en la sentencia, que Avianca, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sí impetró oportunamente que se aclarara el trabajo de los expertos, petición que acogió el despacho en auto de 14 de mayo de 2001 concediéndole a éstos el plazo de 10 días para que lo hicieran, quienes, a pesar de haber sido enterados, nunca acataron lo ordenado.

No hay controversia sobre el hecho relativo a que la actora en los meses de febrero y marzo de 2002 presentó sendas solicitudes requiriendo al Juzgado para que diera por finalizada la etapa probatoria, no obstante estar pendiente de evacuación la indicada aclaración y complementación.

El Tribunal pese a que no se surtió el aludido trámite de contradicción lo acogió bajo dos premisas equivocadas: que la accionada no elevó oportunamente protesta para que se rindiera el dictamen, y que pidió se aclarara agotada la etapa probatoria.

La anterior argumentación del sentenciador lo llevó a desconocer el contenido de varios artículos del Código de los ritos civiles así: inicialmente, el 238 ibídem ya que a pesar de haberse solicitado, ordenado y notificado a los peritos que aclararan y complementaran el peritaje no se preocupó porque los mismos lo hicieran y, en consecuencia, lo tuvo en cuenta sin que hubiere operado la contradicción exigida por el legislador; luego el 118 relativo a que los términos judiciales son perentorios y de imperativo cumplimiento al permitir, sin poderlo hacer, que los auxiliares no solo ampliaran el lapso que se les había fijado sin que en últimas acataran lo dispuesto, omitiendo ejercer los poderes que le otorga el 37 para darle impulso al proceso como lo prescribe el artículo 2° y, finalmente, el 174 porque prescindió lo concerniente a que toda providencia debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

En suma, el ad quem a pesar de estar enterado de lo anterior lo valoró violando de esta manera las normas antes señaladas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1.        En lo que alude al presente cargo, la acusación, tal como se desprende del resumen efectuado, apunta a demostrar que el Tribunal incurrió en error de derecho cuando acogió el segundo dictamen pericial decretado para atender al escrito de objeciones que elevó la contraparte de cara a la primera experticia, sin parar mientes en que se omitió el trámite de complementación y aclaración deprecada, la que, dicho sea de paso informaba acerca de la ausencia de prueba del lucro cesante reclamado en el libelo introductor del proceso.

Lo primero que debe quedar claro, es que este ataque en el supuesto de prosperar carece de trascendencia, toda vez que el sentenciador, en últimas, no tuvo en cuenta por diversas razones ninguna de las dos valoraciones efectuadas por los expertos para fundamentar la condena que le impuso a la parte accionada por concepto de “lucro cesante”.

Ciertamente, basta al efecto reproducir la motivación en la que se basó la mencionada condena “…se está ante el cumplimiento tardío de un contrato de índole comercial como es el de transporte aéreo internacional, que el lucro cesante, en este evento, corresponde a la tasa fluctuante de interés de mora previsto en el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde la aprehensión de la mercancía y hasta cuando el pago se efectúe en forma total". Emana de la anterior explicación sin dubitación alguna que la fuente acogida para determinarlos no fue la deducción que en su momento efectuó el peritaje; para hacer la indicada fijación, el juzgador acudió con apoyo en la jurisprudencia, al reconocimiento por tal concepto de los réditos comerciales oscilantes producidos por la suma de dinero reconocida como daño emergente.

2.        Adicionalmente, es notorio que la conducta procesal asumida por el apoderado judicial durante la instrucción respecto de la fallida aclaración fue equívoca, hasta al punto de haber propiciado con sus escritos que el juez de conocimiento cerrara el ciclo pertinente y pasara a la etapa de las alegaciones. Obsérvese que el citado profesional, a ciencia y paciencia de que estaba pendiente esa actividad y con total desinterés por su desarrollo, pidió la oclusión de la etapa probatoria y el paso a la subsiguiente, comportamiento que, como lo entendió el fallador, no es irrazonable calificar de desistimiento, dejación o abandono de dicha prueba, mucho más si se aprecia que ella misma fue gestora de la situación de la que ahora se duele y critica.

3.        En definitiva, se reitera, no se encuentra evidenciado en autos que el juzgador le haya dado valor probatorio a esa segunda experticia, y que a consecuencia de ello hubiera dejado de observar las conclusiones de la primera que informaban acerca de la inexistencia del lucro cesante; nótese que el fallo respecto de este rubro se sustentó en que “no es posible acoger la segunda pericia como definitiva dado que el cálculo del daño emergente sobrepasó el período que debía comprender…con lo que está incluyendo gastos que no deben ser apreciados debido a que el daño en ese preciso rubro - daño emergente - cesó en el momento en que la DIAN hizo entrega definitiva a la actora de la mercadería sin ninguna clase de condiciones”; procediendo a liquidar el mismo con apoyo en la interpretación de la ley y la jurisprudencia, prescindiendo de los dictámenes.

4.   De lo anterior brota el fracaso de la acusación.

CARGO TERCERO

Con basamento en la causal primera de casación, se cuestiona la decisión opugnada por violar directamente los artículos 1°, 882 y 884 del Código de Comercio; 65 de la Ley 45 de 1990; 1610, 1613, 1614 y 1617 del Código Civil.

El impugnante lo desarrolló así:

La determinación del lucro cesante por parte del Tribunal fue el fruto de una consideración netamente jurídica, pues luego de transcribir el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y reproducir la parte pertinente de la providencia de la Corte de 19 de noviembre de 2001, expediente 6094, expresó:

"Sean suficientes las anteriores disquisiciones de orden jurisprudencial para que la Sala concluya que se está ante el cumplimiento tardío de un contrato de índole comercial como es el de transporte aéreo internacional, que el lucro cesante, en este evento, corresponde a la tasa fluctuante de interés de mora previsto en el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde la aprehensión de la mercancía y hasta cuando el pago se efectúe en forma total."

En concordancia con esta consideración, en la parte resolutiva de la sentencia, tal como quedó en la aclaración de la misma, se condenó a Avianca a pagar:

"a título de lucro cesante los intereses de mora sobre $210’154.935 ­valor este representativo del daño emergente- liquidado a la tasa fluctuante señalada por la Superintendencia Bancaria ... (numeral 1.5) aplicando el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 desde la data de aprehensión de la mercancía materia del contrato de transporte aéreo internacional hasta el día tres de agosto de 1999 (numeral 1.5.1., luego de la aclaración) ... en la forma dispuesta en el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 a partir del día 4 de agosto de 1999 y hasta cuando el pago total se produzca (numeral 1.5.2. )."

Para los efectos de este reproche, señala el censor, ha de destacarse que el fallo recurrido calificó adecuadamente el contrato que dio lugar al proceso y apreció correctamente el contenido de la obligación de la demandada. Así, en la página 9 de aquél se consigna que la "obligación del transportador es entregar la mercancía a su destinatario oportunamente y en perfectas condiciones; si así no actúa se hará responsable de los perjuicios que su conducta ocasione al destinatario de la mercancía (folio 80, C. 1 )"; y más adelante agrega que la Corporación cuestionada acepta que la prestación a cargo de la accionada era el transporte de los citados equipos. Que en esencia, “el yerro jurídico del Tribunal consistió en aplicar al incumplimiento de una obligación de hacer, el régimen legal previsto para determinar los perjuicios derivados del incumplimiento en el pago de obligaciones dinerarias” lo que se sustenta en las siguientes razones:

a)   Por regla general, el incumplimiento total, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer da lugar al reconocimiento de los perjuicios experimentados por el deudor, los cuales pueden estar representados en el daño emergente y en el lucro cesante, correspondiendo al demandante demostrarlos; la ley ni presume su existencia, ni establece una indemnización tarifada.

A voces del recurrente, “esta deuda de valor, solo se convertirá en obligación pecuniaria una vez que haya sido liquidada, bien sea por acuerdo de las partes (transacción o conciliación) o mediante una sentencia judicial”.

Bajo esta misma premisa, indicó que el daño emergente y el lucro cesante no se encuentran vinculados por una relación de interdependencia; es posible que el acreedor experimente un “daño emergente”, por erogaciones que realizó o efectuará en el futuro como consecuencia cierta y directa del incumplimiento contractual, sin que necesariamente se configure un lucro cesante que equivaldría a la utilidad que dejó de percibir.

b)   Las obligaciones que tienen por objeto el pago de dinero, tienen un régimen especial, debido a la particular naturaleza de su objeto; el legislador reconoce con toda razón un hecho económico evidente: aquel genera unos réditos representados en una tasa de interés.

Refiere que el artículo 1617 del Código Civil, consagra un régimen especial para la indemnización de perjuicios frente a la desatención de la obligación de pagar una suma representativa de capital fijando, al efecto, un sistema tarifado puesto que, se presume de derecho, la sola mora produce  un “lucro cesante” consistente en los intereses respectivos, el que tiene por objeto compensar la ganancia que ha dejado de percibir el acreedor por no disponer del mismo y que tratándose de intereses mercantiles, la tasa de utilidad incorpora además un factor de actualización monetaria, como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones la Corte.

Por ello, continúa el impugnante, en el régimen obligacional de esta estirpe, el acreedor no tiene la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño padecido, lo que no obsta para que pueda optar por formular una pretensión resarcitoria ordinaria, en cuyo caso se tendrán  que demostrar tales aspectos.

En las obligaciones diferentes al pago de dinero, por el contrario, debe el demandante probar los presupuestos mencionados  sin que resulte viable monetizar el daño emergente para aplicar al caso una tasa de interés, porque en estos eventos la deuda es de valor y mientras no haya sido debidamente liquidada no es dable imputarle al “daño emergente” las reglas propias de la carga dineraria.

c)   El yerro jurídico de la sentencia sobre este aspecto consistió, reitera la censura, en “liquidar el lucro cesante acudiendo a las reglas legales previstas para la mora en el pago de obligaciones dinerarias, cuando la sentencia había determinado correctamente que la obligación de Avianca era de hacer y tenía un objeto distinto al de pagar una suma de dinero”.

El juzgador violó entonces directamente las normas que se relacionaron en el encabezamiento del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.  Los pedimentos indemnizatorios originados en el incumplimiento del contrato de transporte aéreo internacional,  se tasaron por la accionante en las siguientes sumas líquidas determinadas: por daño emergente ($284’157.000) y por lucro cesante ($1.315’340.000).

2.  El Tribunal condenó a la parte demandada al reconocimiento y pago del lucro cesante y para cuantificarlo acudió al resultado de los intereses moratorios mensuales fluctuantes señalados por la Superintendencia Bancaria desde la fecha de aprehensión de la mercancía hasta el día en que se produjere el pago total, apoyándose en las normas legales que regían para cada período, y su liquidación la efectuó sobre el monto de lo que reconoció por concepto de “daño emergente”.

3.        La censura centra su ataque en que el funcionario de segundo grado incurrió en violación directa de las normas sustanciales anotadas cuando fijó el “lucro cesante” en los intereses moratorios fluctuantes, como si se tratara de una obligación dineraria, cuando realmente correspondía a una de hacer consistente en la entrega de la mercancía transportada. 

4.        En este asunto específico, es válido aseverar, frente a la circunstancia de no haberse podido individualizar a través de la prueba de peritos el monto del “lucro cesante”, que es procedente y permitido acudir de manera supletiva para su precisión, a la tasa de interés que produzca la suma de dinero que se reconozca por concepto de daño emergente, puesto que la relación que vincula a estos dos rubros es inseparable.

Sobre el punto ha señalado esta Corporación: “ante la imposibilidad de fijar las bases para que el monto del lucro cesante se determine mediante el procedimiento establecido por el artículo 553 del C. J., - hoy 307 del Código de Procedimiento Civil - la Corte ha decidido que ese lucro cesante está representado por los intereses legales de la cantidad que se fije como monto del daño emergente” (Sent. Cas. de 19 de Julio de 1943, G.J.,t LV, pág.598).

No puede decirse, entonces, como con insistencia y vehemencia lo proclama la censura, que hubo un error jurídico en la apreciación de las normas sustanciales que denuncia la recurrente, porque la decisión del juzgador está en plena armonía con lo que sobre el pago de obligaciones representativas de dinero establece el legislador.

5.        Precisada la validez jurídica de la condena impuesta por concepto de lucro cesante equivalente a los intereses producidos por el dinero reconocido como daño emergente, la Sala debe rectificar la equivocada conclusión que contiene el fallo en cuanto dijo que los réditos que se debían reconocer eran los moratorios mensuales fluctuantes establecidos por el aludido ente oficial.

5.1.            Cabe anotar que existen diferentes formas de liquidar el ‘lucro cesante’. En casos como éste en que el daño emergente está conformado por sumas que tuvo que pagar el demandante, vinculadas con los equipos transportados, tales como arrendamientos, honorarios, seguros, etc., es fácil deducir que si se hubiera puesto a rentar ese dinero habría producido lógicamente unos réditos.

No debe quedar ninguna duda que los beneficios que produce una suma de dinero son usualmente los intereses corrientes bancarios, y nunca los moratorios.

5.2.                Ciertamente, el Tribunal liquidó intereses moratorios y no corrientes como era imperativo para este caso en particular, por ser éstos últimos expresivos de tasas remuneratorias, desconociendo sin duda la naturaleza, función, composición, y en fin, el régimen jurídico de unos y otros, desacierto que constituye un error de juzgamiento por avalar un doble reconocimiento indemnizatorio que pugna con los principios universales de reparación, equivalencia y equidad, observación que es pertinente efectuar para impedir cargar sobre el deudor nuevos intereses.

Sobre lo precedente cabe recordar que la Corte, reiterando jurisprudencia de 1° de junio de 1957, G.J.LXXXV, pág.584 y de 22 de julio de 1959, G.J.XCI, pág.283, dijo recientemente: “Empero, lo que sí es evidente es que  la víctima reparó con su propio peculio el tractor y, por ende que, el capital que invirtió en la misma le habría producido un beneficio lucrativo de no haberlo tenido que destinar en ella; por consiguiente, dentro del monto indemnizable procede incluir como lucro cesante el interés que normalmente produciría la suma invertida en dicha reparación” (Sent. Cas.,de 2 de mayo de 2007, Exp.0301).

5.3        De todo lo anterior se desprende que el ad quem cometió el yerro jurídico que le imputa la censura en cuanto atañe al específico punto de condenar por intereses moratorios y no a los bancarios corrientes, como era lo correcto de acuerdo a lo dispuesto por la ley, esto es, a los beneficios o utilidades que necesariamente produce una suma de dinero inmovilizada como secuela de la desatención por parte del transportador al no haberle hecho entrega de la mercancía en la oportunidad convenida sino mucho tiempo después, tal como acá ocurrió.

6.     Consecuentemente, y en atención a que el daño emergente, como se analizó al despachar el primer cargo y disponer también su prosperidad parcial se fijó en la suma de noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($96’752.886), el lucro cesante corresponderá a los intereses bancarios corrientes sobre la suma antes anotada, liquidados bajo los parámetros legales y temporales que dispuso el Tribunal.

7.    Por lo tanto la acusación sale avante parcialmente.

CARGO CUARTO

Con soporte en la causal primera de casación se atribuye a la sentencia del Tribunal, haber violado en forma indirecta los artículos 18 y 19 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, hecho en Varsovia el 12 de octubre de 1929, aplicable por virtud de lo dispuesto en los artículos único de la Ley 95 de 1965 y 1874 del Código de Comercio; igualmente, los artículos 10 y 13 del Protocolo de la Haya de 1955 mediante los cuales se sustituyeron el 22 y 25, respectivamente, del Convenio arriba citado, el 1°, 2, 822 y 1874 del Código de Comercio y el 8° de la Ley 153 de 1887.

El impugnante lo sustenta en los siguientes planteamientos:

Los yerros probatorios en que incurrió la Corporación, la condujo a dar por probado, sin estarlo, que Avianca actuó con temeridad y con conocimiento de que probablemente causaría un daño a la sociedad demandante, decidiendo  por ello alejarse de los límites establecidos a la obligación indemnizatoria de la transportista en el Protocolo de la Haya de 1955, por considerar que la demandada, "ejecutó la obligación contractual a que se comprometió con temeridad, a sabiendas, (sic) que era muy probable que se ocasionara un perjuicio en el evento que la mercancía fuera retenida (…) Siendo la demandada una empresa especializada, entre otros, en el transporte internacional de carga, de acuerdo al objeto social que desarrolla, es su deber conocer en detalle cuál es la documentación que debe portar (...) pero no proceder, tan imprudentemente, como lo hizo ingresando la mercancía sin los documentos exigidos (...) Con las declaraciones de Otto Adolfo Vergara Sánchez, Andrés Mojica Sanabria, Beatriz Elena Rodríguez Pérez Y Mario Alberto Álvarez Bolívar es palmario establecer la alta dosis de descuido y negligencia con que la demandada manejó este caso de transporte internacional de carga, ya que no cumplió estrictamente con la legalidad, con la esperanza que, una vez descargada la mercadería, el empleado de aduanas le concediera un plazo adicional (…)  Las manifestaciones de los testigos son muestra clara de la poca importancia que la demandada le presta al transporte de carga internacional en lo atinente al cumplimiento de las normas aduaneras".

La ruptura del límite indemnizable en esta materia según la legislación extranacional aplicable requiere la prueba de una actuación temeraria y del saber del porteador de la probabilidad de causar daño (según el texto del artículo 13 del Protocolo de la Haya de 1955), por lo que  ante la ausencia de alguno de los anteriores requisitos se aplicará dicho “límite indemnizable”.

La conciencia de que habla la norma inmediatamente citada hace referencia al conocimiento que tiene el transportador, previo a la ejecución del contrato, del hecho que puede dar lugar a que probablemente se produzca un perjuicio, como cuando advierte al momento de cargar la mercancía que no porta consigo uno de los documentos necesarios para el trámite aduanero y no obstante ello decide acarrearla, pero no ocurre lo mismo cuando se debe a un olvido. 

El Tribunal incurrió en yerros fácticos tanto en relación con la prueba de la temeridad, como del conocimiento por parte de la pluricitada aerolínea de “la probabilidad de causar un daño”, empero ha de anotarse que tal como se esbozó en párrafo precedente, basta la comisión de desatinos de esa naturaleza en relación con la prueba de uno solo de los dos requisitos enunciados, para que deba infirmarse la conclusión del juzgador.

El fallador de segundo grado supuso que la actora al transportar la mercadería obró con el convencimiento de que probablemente causaría un perjuicio toda vez que "ejecutó la obligación contractual a que se comprometió con temeridad, a sabiendas, (sic) que era muy probable que se ocasionara un perjuicio en el evento que la mercancía fuera retenida".

No se discute que en el proceso se probó que los elementos llegaron a su puerto de destino sin algunos de los documentos de viaje; empero, no obra medio probatorio demostrativo de que la citada Compañía aérea sabía al momento de su envío que faltara acompañar alguno de ellos, necesarios para la debida importación, y menos aún de que probablemente causaría un daño a la demandada. El ad quem entonces extrajo una conclusión totalmente errada al valorar los testimonios de Otto Adolfo Vergara Sánchez, Andrés Mojica Sanabria, Beatriz Elena Rodríguez Pérez y Mario Alberto Álvarez Bolívar, sin tener en cuenta que estos manifestaron que aquéllos no se presentaron por olvido, y que en casos similares la entidad aduanera había aceptado que se aportaran posteriormente, pero en modo alguno, como lo entendió el Tribunal que Avianca hubiera trasladado la mercancía, a sabiendas del olvido del documento, y por ende de la posibilidad de producir daño a la Compañía que la contrató.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.        El cuarto ataque lo enfila la recurrente atribuyéndole al Tribunal la comisión de errores de hecho por haber sobrepasado el límite de la indemnización establecida en el Pacto de Varsovia para el caso del incumplimiento del contrato de transporte aéreo internacional porque calificó la conducta de la transportadora, sin existir forma de demostrarlo, de ‘temeraria’ y además de que actuó ‘a sabiendas’, violentando con ello lo dispuesto en el citado Convenio.

2.        El sentenciador dedujo que en este caso la situación irregular producida con la aprehensión de los equipos de telecomunicaciones y su demora en ser entregados por el agotamiento previo de un largo y tortuoso trámite administrativo seguido por las autoridades de aduana, tuvo como causa determinante la culpa absoluta de la accionada, puesto que no obstante ser una empresa comercial establecida y con mucha experiencia en el ramo del transporte aéreo internacional incurrió en equivocaciones elementales que una persona medianamente avisada y diligente no comete.

Específicamente sobre el punto explicó que por su culpa no adjuntó en la oportunidad debida los documentos necesarios para legalizar la importación y nacionalización de los equipos; concretamente precisó: “apreciado en conjunto el acervo probatorio arrimado al expediente resulta claro que el actuar de la demandada de transportar e ingresar al país la mercancía de propiedad de la actora sin la documentación necesaria para su importación, no se hizo con el propósito de causarle perjuicio, pero lo que sí es evidente es el alto grado de imprudencia con que procedió al asumir esa conducta, es decir, ejecutó la obligación contractual a que se comprometió, con temeridad, a sabiendas de que era muy probable que se ocasionara un perjuicio en el evento que la mercancía fuera retenida”.

3.        Nervio de la motivación de la sentencia fue que la porteadora obró temerariamente y a sabiendas del perjuicio que podía ocasionar a la demandante, inferencia a la que llegó el juzgador partiendo de la conducta imprudente de ésta. Los aludidos calificativos, empero, no resultan afortunados pues no existe prueba alguna sobre su acaecimiento, puesto que si bien algunos medios de convicción dan cuenta de la omisión de la empresa para aportar la documentación requerida, en especial de la carta de porte aéreo, lo que en definitiva constituye una negligencia importante o relevante - aspecto al que tangencialmente aludió el fallo opugnado - no evidencia la conclusión a la que arribó esa Corporación de hallar acreditadas dichas acciones atendiendo a la especialidad y profesionalismo de la porteadora; tal hermenéutica, de hacer carrera, llevaría a establecer si se quiere, una tarifa legal de prueba de ese acontecimiento para todos los casos, imponiendo la ineluctable deducción de que siempre que se presentare este comportamiento negligente en cabeza de las empresas que tienen como objeto social el transporte bien nacional o internacional, se incurriría en los epítetos antes enunciados.

4.        La legislación aplicable al caso sub lite, es la que regía al momento en que se incumplió el contrato que originó este proceso acorde con lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 que a la letra reza: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (…) Exceptúanse de esta disposición (…) 1°) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y (…) 2°) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".

5.        Como quiera que el contrato de transporte sobre el cual gravita este asunto se celebró en el mes de septiembre de 1994, época en la que asimismo acaeció el decomiso de la mercancía transportada, para la Sala resulta indiscutible que las normas llamadas a gobernar la causa en el contexto del ámbito internacional que fue en el que se posicionó esta litis, son las previstas en el Convenio de Varsovia suscrito el 12 de octubre de 1929, modificado por el Protocolo de la Haya de 28 de septiembre de 1955, quedando de lado las posteriores variaciones introducidas por los demás instrumentos internacionales que regulan el tema, así: el Protocolo de Guatemala de 1971 que nunca entró en vigor; los Protocolos adicionales de Montreal No. 1°, 2°, 3° y 4° de 1975 dado que, los dos primeros tienen vigencia a partir del 15 de febrero de 1996, el tercero, aún no la tiene, y el cuarto desde 1998, razón por la cual no son de aplicación ya que, se itera, la ley aplicable a éste asunto es la que regía al momento de la celebración del contrato, es decir, el “Protocolo de la Haya”; por ende para todos los efectos previstos en materia de límite de responsabilidad, esta Corporación se guiará por lo prescrito en éste, atendiendo además al principio general de que la ley no puede interpretarse retroactivamente.

6.        Hecha la anterior precisión, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio de la Haya que sustituyó el 22 del Pacto de 1929, consagrando en el numeral 2. a., que en el transporte de mercancías la responsabilidad del transportista se limitará a doscientos cincuenta francos por Kilogramo”, y en el No 5° indica la forma en que han de convertirse éstos a la moneda nacional del país en el que se tramite el proceso judicial, indicando que la suma en “francos” mencionada ha de tenerse como referida “a una unidad de moneda consistente en sesenta y cinco miligramos y medio de oro con ley de novecientas milésimas”, autorizando convertirlas a moneda nacional en números redondos, “con sujeción al valor oro de dicha moneda nacional en la fecha de la sentencia”.

Entonces, si a la fecha del fallo del ad quem, y en aplicación al Protocolo de 1955, el miligramo oro con ley de novecientas milésimas tenía un valor de cuarenta con noventa y nueve (40.99) pesos, los sesenta y cinco miligramos y medio que señala la ley antes enunciada, ascenderían a dos mil seiscientos ochenta y cinco con cuarenta y seis (2.685,46), y dado que el peso de la mercancía que se declaró en la carta de porte fue de 533 kilos, al multiplicarlos por los 250 fr. referidos por el Convenio, arrojan 133.250 unidades de la moneda antes referida por lo que al realizar esta misma operación por el valor de los miligramos antes reseñados, totaliza trescientos cincuenta y siete millones ochocientos treinta y siete mil seiscientos treinta y ocho con treinta pesos ($357’837.638,30) que es el límite superior que le correspondería pagar a la demandada por su responsabilidad.

En este orden de ideas se advierte que si bien el Tribunal como se anotó en acápite anterior efectivamente incurrió en equivocación al no tener en cuenta el “límite de responsabilidad” de la normatividad en referencia tras considerar que aquella actuó bajo los calificativos antes señalados, no obstante ello, el yerro cometido es anodino para quebrantar el fallo por esta censura, en virtud de que la condena impuesta por el ad quem por concepto de “daño emergente” fue de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935), suma inferior al máximo antes indicado pues tal como se advierte el tope mayor permitido supera la suma que impuso aquél, aspecto que fue ampliamente superado por la Corte, cuando en sede de este recurso de casación, al estudiar el cargo primero, por virtud de la modificación introducida al numeral primero de la sentencia impugnada se rebajó dicha condena de la suma inmediatamente citada, a noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($96’752.886).

7.        En consecuencia, el cargo está llamado al fracaso.

CARGO QUINTO

Por la causal primera de casación se acusa el fallo de segundo grado al violar indirectamente los artículos 18 y 19 del Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, hecho en Varsovia el 12 de octubre de 1929, los artículos 63, 1602, 1610, 1613, 1614, 1616 y 2357 del Código Civil; 1°, 2 , 822, 871 y 1874 del Código de Comercio y el artículo 8° de la ley 153 de 1887, a consecuencia de los errores de hecho, manifiestos y trascendentes en la apreciación de algunas pruebas.

En síntesis  se encamina el ataque bajo los siguientes derroteros:

Como consecuencia de las equivocaciones de esta estirpe, el fallador condenó a “Avianca” a indemnizar todos los daños reclamados por la actora, aun aquéllos que se presentaron luego de recibidos los equipos provisionalmente, hasta la fecha en que se entregaron de manera definitiva (21 de diciembre de 1994 - Abril de 1996).

Igualmente, dejó de aplicar la reducción del monto indemnizable, a la que había lugar por la culpa del acreedor, que decidió injustificadamente no operar los aparatos durante el ciclo en que los tuvo en su poder.

Según el casacionista la sentencia apoyó sus conclusiones en las siguientes apreciaciones:

a)   Que la DIAN ordenó la entrega de los equipos a Jaramillo Estrada y Cía., auto 3100 del 30 de noviembre de 1994, previa constitución de “póliza de garantía” por la citada Compañía de transporte; que en virtud de ello aquélla los recibió y su destino no era la venta sino su explotación económica.

Sin embargo, estimó probado que a la sociedad demandante se le limitó por parte de la mencionada entidad el poder de disposición sobre los bienes “porque en tratándose de equipos de telecomunicaciones, corría el albur de que encontrándose instalados, y en funcionamiento, en cualquier momento la autoridad aduanera podía ordenar su devolución o decomiso, situación que a la postre sucedió debido a que mediante Resolución No. 2308 de 28 de abril de 1995, de la misma División, se ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía y ordenó que dentro de los cinco días siguientes a la notificación se pusiera a disposición de la Administración Especial de Operación aduanera ... ".

b)   Resta relevancia a los conceptos emitidos por la DIAN, relativos a la posibilidad de utilizar e incluso disponer de los bienes aprehendidos y entregados en virtud de una “póliza de garantía”, pues a la actora solo le correspondía obedecer la orden impartida por ese organismo Estatal en un acto administrativo, toda vez que sostuvo que para "imputarle responsabilidad a la actora por la no utilización de los equipos debe existir una resolución emitida por el mismo ente que impartió la orden de entrega y le hizo la advertencia de que debía ponerlo a disposición en el momento en que la Aduana lo ordenara...", por lo que aquélla tenía la convicción de no poderlas utilizar para los fines que las había adquirido.

c)   Que ningún nexo de causalidad existe entre la conducta negligente de la demandada, enviar la mercancía sin los documentos necesarios para su legalización, y “la no disponibilidad de los equipos luego de su entrega por la actora, se trata de hechos lejanos que no pueden mezclarse o juntarse, pues en el remoto evento que se aceptara desidia por la no utilización de los equipos, ese comportamiento no puede justificar la incuria de la empresa transportadora".

Señala a continuación el recurrente como errores los que se enuncian:

1.  Pretermitió el estudio de la póliza de garantía No. 608323 expedida por La Nacional Compañía de Seguros (fl. 296, c.1), y el auto de noviembre de 1994, mediante el cual se aceptó aquélla  y se ordenó la entrega de la mercadería a la ahora accionante. En esa consta que se afianzó a Jaramillo Estrada y Cía. Ltda., y a ‘Avianca’ frente a la ‘DIAN’, y adicionalmente, se consigna que el objeto del amparo consiste en "poner la mercancía a disposición de la aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso o se permita declararla bajo la modalidad de importación, expediente administrativo No.774/94, según documento único de aprehensión 10115, acta de ingreso 310­303-011 de fecha septiembre 27 de 1994 dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 2° del Decreto 2641 de 1993."

De lo anterior colige el censor que la DIAN aceptó en reemplazo de la mercancía aprehendida una póliza de seguro, y que habiendo sido otorgada, Jaramillo Estrada y Cía., Ltda., podía abstenerse de entregar físicamente los equipos y optar en su lugar, por permitir que esta se afectara, sin que tuviera aquélla la facultad de perseguirlos materialmente, por lo que la actora al omitir la explotación, no actuó como una empresaria prudente y avisada, generando así la única causa de los daños que pudo haber sufrido por su no utilización desde “el 21 de diciembre de 1994 hasta la fecha en la cual le fueron entregados”, ya que la sola limitación que estableció la providencia a la actora fue la no disposición de los mismos.

2.        El Tribunal además cercenó los alcances al texto de la Resolución No. 02308 del 28 de abril de 1995, págs. 318 a 326 C.1, por la cual se dispuso el decomiso de los bienes transportados, pues no obstante haber valorado este documento, no advirtió que de los artículos 2°, 3°, y 4° de ella se desprende con nitidez que la Compañía que demanda no corría el riesgo de perder la posesión física de los aparatos, luego de que le fueron entregados en virtud de la póliza de cumplimiento otorgada por la mencionada aseguradora. No vio por tanto que el acto administrativo tenía como sujeto destinatario exclusivamente a Avianca, quien debía afrontar las consecuencias de dicha decisión; la mercancía debía ser entregada a la DIAN dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia (artículos 2° y 3°), y si vencía este término, sin que se pusieran a disposición de ella, la División Operativa procedería a hacer efectivo el amparo, por valor de treinta y siete millones novecientos treinta y seis mil novecientos ocho pesos ($37’936.908,oo), “sin perjuicio de adelantar las acciones de que trata el artículo 73 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994, norma que establece la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía”.

3.        También incurrió en error de hecho en la apreciación del testimonio de la señora Beatriz Helena Rodríguez y en la valoración de la carta enviada por ella el 28 de julio de 1995 al representante legal de Jaramillo Estrada. En la versión rendida narró que aquél en una reunión "planteó el problema conceptual jurídico de si podía o no usar la mercancía y el Dr. Buitrago como experto en la materia le enfatizó que él podía usar y disponer de ella". Con este testimonio y el documento preterido se probó que la demandante conoció la opinión cualificada que le instruyó acerca de la posibilidad de explotar los equipos y  no obstante ello se negó a utilizarlos desconociendo el “deber de mitigar los propios daños”.

4.        El ad quem estimó en forma incorrecta la declaración de Oscar Mauricio Buitrago Rico, quien expresó: "Nosotros le dijimos (el declarante se refiere a Jaramillo Estrada) podía utilizar los equipos pero ellos arguyeron que no iban a utilizarlos por que la interpretación de esa norma era que aquéllos tenían que estar a disposición de la aduana esto a pesar de que nosotros le declaramos lo contrario y la aduana también"; siendo ratificado entonces, por los conceptos emitidos por la DIAN la viabilidad de la utilización de los elementos, y sin embargo no lo hizo.

5.        El juzgador incurrió en error de idéntica laya al advertir una supuesta oposición entre lo expresado por los testigos Buitrago, Álvarez y Rodríguez, la comunicación del 28 de junio de 1995, y los conceptos de la DIAN, de una parte, y lo decidido por esta última en auto No. 3100 del 30 de noviembre de 1994. Sobre el particular, sostuvo el Tribunal que las piezas probatorias del primer grupo eran "meros juicios sin valor alguno frente a la decisión adoptada por la autoridad aduanera”.

Esta conclusión fue el fruto de la alteración del aludido proveído, pues en él no se establece limitación alguna a la posibilidad de utilizar los bienes que se entregaron en virtud de la póliza de garantía. Consta simplemente que la mercancía fue restituida debido a la constitución de un aval y que ésta "no es de libre disposición", pero ello no quiere significar que no pudiera ser utilizada.

Corolario de lo expuesto, fluye que como consecuencia de los yerros de facto denunciados la pasiva fue condenada a indemnizar la totalidad de los perjuicios supuestamente causados sin tener en cuenta que la demandante, por el hecho de no haber utilizado los equipos cuyo empleo le estaba permitido también es responsable, por su conducta culposa y negligente de los daños que padeció, pues en últimas, no hizo nada por aminorar o reducir los mismos cuando decidió injustificadamente no operar en desarrollo de su objeto social las maquinarias que provisionalmente le fueron entregadas por la autoridad aduanera.

Como secuela, el fallo dejó de aplicar de manera injustificada la reducción de la indemnización, transgrediendo así el artículo 2357 del Código Civil. También desconoció el principio de la buena fe en materia contractual, proyectado aun después de ocurrido un incumplimiento, que impone al acreedor el deber de actuar de manera diligente para mitigar el daño o evitar su extensión, consagrado en los artículos 871 y 1603 de los Códigos de Comercio y Civil, respectivamente.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

La acusación está dirigida a demostrar que no se podía condenar plenamente a la demandada por los perjuicios irrogados a consecuencia de la ejecución tardía del contrato en estudio, por cuanto, en el sentir de la censura, hubo también actitud culposa de la sociedad actora puesto que, a pesar de haberse entregado provisionalmente los equipos, se abstuvo de destinarlos a las actividades propias de su objeto social, mucho más cuando existían conceptos de la DIAN y de personas especializadas en los trámites aduaneros que manifestaron que podían ser empleados por la propietaria sin ninguna restricción y sin peligro alguno, omisión que contribuyó, sin lugar a dudas, a aumentar el daño sufrido lo que la hace copartícipe de aquélla al no haber adoptado las medidas indispensables para mitigar sus efectos.

En los autos se encuentra acreditado que la DIAN le hizo entrega provisoria de los bienes importados a la accionante, previa constitución de póliza de garantía y bajo la prevención de que quedaba obligada a ponerlos nuevamente a su disposición en el instante en que así se le ordenara.

La anterior admonición fue estimada por el Tribunal como una limitación al “poder de disposición de la mercancía, incluso su uso, porque en tratándose de equipos de telecomunicaciones, corría el albur de que encontrándose instalados y en funcionamiento en cualquier momento la autoridad aduanera podía ordenar su devolución o decomiso, lo que conllevaría el incumplimiento de sus obligaciones con los usuarios por la suspensión del servicio”. Agregando más adelante que las opiniones de la DIAN, contenidas en el auto N° 31000 de 30 de noviembre de 1994, fuera de no ser obligatorias, “son meros juicios sin valor alguno”. Concluyendo enfáticamente que “para imputarle responsabilidad por la no utilización de los equipos, debía existir una resolución emitida por el mismo ente que impartió la orden de entrega y le hizo la advertencia de que debía ponerlo a disposición en el momento que la aduana lo ordenara en el sentido de que podía disponer libremente de ellos, pero existe orfandad probatoria en el punto”.

A juicio de la Sala, la conclusión del sentenciador no es irrazonable, puesto que no constituye una forma grosera y absurda de discurrir que proclamara la necesidad de la existencia de otro acto administrativo similar emitido con el lleno de los requisitos legales por la autoridad competente y con fuerza definitiva y vinculante en el que se autorizara a ésta, sin limitaciones ni restricciones para poder utilizar en forma libre y autónoma los indicados equipos con los atributos propios de disposición que se predican de quien es propietario, estimando que los conceptos y opiniones emitidos por la propia entidad que limitó su disposición y algunos expertos, no tenían carácter obligatorio como si lo eran las resoluciones proferidas por aquélla.

En efecto, la hermenéutica así plasmada no es infundada, contrario a lo que apuntó la censura puesto que encaja dentro de las posibilidades de resolución del asunto dada la naturaleza de la prestación del servicio de telecomunicaciones y la permanencia que éste requiere, exigiendo a quien lo ejecuta un mínimo de prudencia para que este no vaya a ser interrumpido en forma abrupta, precisamente, por la obligación que la DIAN le impuso al entregarle los equipos de manera provisoria de colocarlos a su alcance cuando ella lo requiriera.

Tampoco lo es la inferencia consignada en el fallo, en el sentido de que los conceptos emitidos por la DIAN y las opiniones de los expertos no obstante ser respetables no obligan frente a un acto administrativo que como el proferido en el caso sub judice sometía al obligado a la contingencia de suspender el cumplimiento de los contratos realizados para la explotación de los equipos cuando aquélla lo exigiera.

El cargo, entonces, tampoco tiene vocación de éxito.

CARGO SEXTO

Se le endilga a la sentencia haber incurrido en la causal primera de casación, por infringir directamente los artículos 1°, 822, 871 y 1874 del Código de Comercio; 1603, 1610, 1613, 1614, 1616 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, así como los artículos 18 y 19 del Convenio para la unificación de Ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional.

Su desarrollo lo concreta en los siguientes aspectos:

El fallador infirió que la demandada debía asumir la compensación de todos los daños reclamados por la actora, “aún aquellos que se hubieran presentado entre la fecha en que la sociedad recibió provisionalmente los equipos por parte de la DIAN, 21 de diciembre de 1994, y la fecha en que los recibió de manera definitiva, abril de 1996, con fundamento en las siguientes consideraciones de índole puramente jurídica (…) las disposiciones supralegales, ni las nacionales en materia de transporte aéreo internacional, como tampoco la legislación aduanera obligan al destinatario o dueño de la mercancía a evitar la extensión o propagación del daño; a quien le asiste ese imperativo es al transportador a efecto de detener el lucro cesante que todo perjuicio irroga y que corre de manera inexorable hasta la solución total (...)  En el remoto evento que se aceptara desidia por la no utilización de los equipos, ese comportamiento no puede justificar la incuria de la empresa transportadora al pretender legalizar o importar una mercadería sin los documentos requeridos por las autoridades aduaneras: la eximente alegada - culpa exclusiva de la víctima - hace relación con el hecho causante del daño, es decir, con la conducta culposa que lo originó, no con hechos posteriores a la negligencia ya consumada".

Con tal exégesis, para el casacionista el sentenciador vulneró el principio de la buena fe y su proyección especial en materia contractual: "el deber de mitigar los propios daños", pues en virtud de este postulado el acreedor debe realizar conductas encaminadas a facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, incluso una vez haya sobrevenido el incumplimiento, que pueden determinar que las consecuencias económicas de éste sean menos gravosas o dejen de producirse. Por lo tanto, el fallo es directamente violatorio de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, normas que consagran esta premisa en materia contractual.

De otro lado, al sostener como consideración puramente jurídica, que la culpa de la víctima, en este caso del acreedor, solo tiene efectos cuando es concomitante con el incumplimiento, infringe directamente el artículo 2357 del Código Civil, que consagra el principio aplicable de reducción de la indemnización, en materia de responsabilidad de este linaje.

Además, es erróneo sostener como lo hizo el Tribunal por vía de principio, que el “lucro cesante” se causa de manera inexorable hasta la solución total de la obligación ya que éste corre a cargo del deudor siempre que haya sido la consecuencia cierta y directa del inobservancia contractual, pues si se sigue produciendo debido a la inactividad del acreedor, pierde toda relación de causalidad con la conducta de aquél y se equivocó  en consecuencia el ad quem al afirmar que en la normatividad aplicable a la controversia no existe una regla jurídica que imponga al acreedor  el deber de actuar de manera diligente para que el daño ocasionado por la inobservancia contractual se agrave o extienda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.        En el ataque, con respaldo en la causal primera, se cuestiona la sentencia por violar de manera directa las normas sustanciales que se enuncian y en especial el artículo 2357 del Código Civil que se refiere a la que comúnmente se conoce como “compensación de culpas” en la responsabilidad extracontractual, en opinión de la recurrente también aplicable en el escenario de la contractual, porque no se tuvo en cuenta en dicha providencia que a la demandante le correspondía, en desarrollo del principio de la buena fe que regula la ejecución de los acuerdos de voluntad, adoptar las medidas necesarias para neutralizar y disminuir los efectos nocivos del incumplimiento de la contradictora; esto es, no podía convertirse en una espectadora pasiva esperando que se produjeran los perjuicios para al final cobrar la indemnización.

2.        El Tribunal para desestimar la aducida aplicación del artículo 2357 ibídem relativo a la compensación de culpas fue categórico al afirmar que la legislación aplicable, tanto la supranacional como a la interna, reguladoras del contrato de transporte aéreo internacional, ni mucho menos la normatividad aduanera, le imponían la carga al destinatario de la importación de las mercancías de evitar o aminorar la extensión del daño, puesto que tal imperativo está a cargo del transportador con el fin de enervar o detener la producción de los perjuicios que la desatención o inejecución del contrato le pudiera irrogar al contratante cumplido.

3.        Poco distinto hay que agregar para despachar este cargo a lo ya anotado en las motivaciones que se realizaron respecto del anterior, es decir, el quinto. Se asevera esto porque la interpretación expresada por el sentenciador para no atribuir a la actora responsabilidad alguna en la ocurrencia de los daños padecidos encuadra dentro de lo razonable.

Nadie discute que es natural que una persona adopte las medidas necesarias para eliminar o atemperar los efectos nocivos y deletéreos de determinada conducta omisiva y lesiva de sus intereses en los que incurra otra en relación con la cual tenga un vínculo contractual, pero ello no implica per se o de forma automática que esté obligada a compartir siempre que no obre en esta dirección la asunción de los daños padecidos.

El comportamiento de la demandante de no haber utilizado los equipos para el uso que los adquirió no es demostrativo de haber sido indiferente al postulado de la buena fe que, a juicio del censor le exigía hacerlo, porque, se reitera, no tenía dicha carga en la forma en que lo proclama la impugnante, mucho más cuando las razones por las cuales no lo hizo también hacen parte del citado principio, puesto que no se le podía imponer el cumplimiento de un deber en pro del contratante incumplido que terminara posiblemente en la agravación de su propia situación por tener que responder de los perjuicios que se le causarían a los terceros destinatarios del servicio de telecomunicaciones, frente a una eventual pero irresistible orden de la autoridad de retirar aquéllos.

Fuera de lo anterior, no se destruye la afirmación del Tribunal de que era al deudor, en este  evento a la aerolínea demandada, a quien le correspondía en principio adoptar las medidas, luego de su propio incumplimiento, para procurar la reducción de las secuelas dañinas de su indebido accionar, porque la conducta que adoptó la acreedora de los perjuicios, fue tal como lo destacó esa Corporación, y como se dejó sentado en el despacho del cargo precedente, acorde con la existencia de un acto administrativo que le impedía la plena disposición de los equipos, circunstancia que desdibuja la mala fe que pretende atribuirle la censura cuando enfatiza en que la accionante “no podía convertirse en una espectadora pasiva esperando que se produjeran los perjuicios para al final cobrar la indemnización” pues dicho obrar no quedó evidenciado en autos, por el contrario, abunda prueba de la actividad de la actora encaminada a recuperar los aparatos importados, lo que denota una conducta leal y correcta, proceder que en todo caso estuvo mediado por la autoridad aduanera que en su momento le impuso un límite al goce y disfrute de los mismos, que en últimas, le impedía contratar con terceros, dada la real coacción impuesta por el acto emanado de la DIAN.

En reciente sentencia de 9 de agosto de 2007, expediente 00294 dijo esta Sala; “La buena fe  implica  que las personas, cuando acuden a concretar sus  negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles (…) El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el  sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde. Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que  han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide  reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (…) En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que  fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen  como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada “Teoría de los Actos Propios”.

En suma, si bien, dentro del comportamiento lógico, razonable y mesurado que se le impone a todo contratante dentro del desarrollo o ejecución de los acuerdos de voluntades que celebren, está el de adoptar las medidas necesarias a su alcance para evitar un perjuicio o disminuir o amainar sus resultados nocivos, en este asunto, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que lo rodearon y que han sido descritas, es indudable e indiscutible que la accionante actuó siempre bajo el sendero de la buena fe, puesto que su conducta la realizó, bajo parámetros  de corrección al abstenerse de hacer negociaciones con terceros relacionadas con unos equipos de telecomunicaciones que en cualquier momento, según una de las interpretaciones posibles del acto administrativo expedido por la DIAN, tenía que poner a disposición inmediata de este organismo estatal y devolverlos, lo que de haber sucedido le habría aumentado el deterioro patrimonial que por el incumplimiento del contrato ya venía padeciendo. Además, por ninguna parte hay prueba de que la actora haya tenido la intención de aprovecharse de la situación ocurrida para obtener beneficio o utilidad indebida.

4.        Tampoco, entonces, sale adelante la acusación.

SEPTIMO CARGO

Con apoyo en la causal segunda de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P. C., se controvierte el fallo de segundo grado por no estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda en lo que atañe al lucro cesante.

En su sustentación expresa lo que a continuación se sintetiza:

a)   En el hecho 22, narra la sociedad demandante, cuál habría sido el daño por “lucro cesante” que le causó el incumplimiento imputado a Avianca, en los siguientes términos: "Por los hechos anteriormente enunciados mi representada ha sufrido graves perjuicios, los cuales me permito discriminar a continuación: 1.Desde la fecha en que a Jaramillo Estrada Y Compañia Ltda., le aprehendieron los equipos por la gravísima negligencia de la empresa transportadora ‘Avianca S.A’., no pudo cumplir con sus compromisos comerciales, dejando de percibir unas ganancias y beneficios económicos que se habrían producido de haber tenido a su disposición en forma oportuna las mercancías adquiridas. La utilidad neta, la estimamos en la suma de mil ochenta y nueve millones ciento cuarenta mil pesos moneda corriente, los cuales se discriminan en el siguiente cuadro (...)".

A continuación presenta un esquema en el cual aparece, como utilidad neta no percibida, la suma de mil trescientos quince millones trescientos cuarenta mil pesos ($1.315.340.000).

Adicionalmente, en el pie de página número 2 de la demanda (F. 58, C. 1), la actora señaló: "Teniendo en cuenta que la empresa habría podido iniciar las operaciones en Noviembre de 1994, para atender los servicios de más de cincuenta empresas. Se proyectaba vender un cuarto de la capacidad total mensualmente. Esto significa que a diciembre de 1995, se dejaron de facturar ($3.143.600) con costos operacionales ($1.120.000) y otras costas por rentas de ($708.260) que arrojarían utilidades por $1.315’340.000" (resalto y subrayo).”

En consonancia con este hecho, solicitó en la pretensión cuarta del libelo genitor: "4. Que se condene a la empresa (...) Avianca S.A., a indemnizar todos lo perjuicios ocasionados a Jaramillo Estrada y Compañia Ltda., en la siguiente forma (...) b. La suma de mil trescientos quince millones trescientos cuarenta mil pesos moneda corriente $1.315.340.000 por concepto de lucro cesante o el valor que establezcan los peritos en el experticio (sic) correspondiente”.

b)    El Tribunal condenó a Avianca a pagar un lucro cesante distinto al reclamado por la sociedad pretendiente, toda vez que en la parte resolutiva dispuso:

"1.5.- CONDENAR a pagar a la entidad demandada (...), dentro del término de ejecutoria de la sentencia, a favor de la sociedad demandante (...), a título de lucro cesante los intereses de mora sobre $210.154.935 - valor este representativo del daño emergente - liquidado a la tasa fluctuante señalada por la Superintendencia Bancaria”.

c)    Como se aprecia, el fallador se desentendió del marco trazado en el escrito introductor, y ordenó a la sociedad transportadora indemnizar un lucro cesante cuya reparación no se había pedido ya que condenó a la demandada a pagar por este rubro los intereses de mora calculados sobre el valor representativo del daño emergente, cuando la actora había impetrado como tal el equivalente a las ganancias y beneficios económicos dejados de percibir por no haber tenido a su disposición de manera oportuna los bienes por él adquiridos. En consecuencia, es evidente que la sentencia no está en consonancia con lo hechos ni con las pretensiones deprecadas, en tal sentido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Debe precisarse que el estudio de este cargo no se hizo delanteramente al involucrar un vicio de procedimiento, por la potísima razón de que los alcances que tiene el mismo no envuelven en su totalidad la sentencia cuestionada sino uno de sus apartados, específicamente el atinente al lucro cesante.

2.-  El vicio de incongruencia de las decisiones judiciales dimana de que el juzgador haya contravenido el artículo 305 del C. de P. C., en una de las diferentes modalidades allí previstas, o sea por resolver por fuera, más allá, o por omitir lo pedido, en tanto que tal precepto dispone que aquélla “deberá estar en consonancia con los hechos  y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley”.

3.- Se consagra de este modo una regla de actividad del Juez que apremia al sentenciador a tomar decisiones dentro de dichos extremos; y si él se desentiende por completo de los límites que le indican sobre cómo debe obrar al hacerlo, o sea si se insubordina contra el principio normativo de la congruencia, le queda a la parte afectada la posibilidad de acudir a la causal segunda de casación para denunciar esa especie de desenfreno en el procedimiento.

4.-  En el caso sub judice en la pretensión cuarta del libelo genitor se solicitó que la empresa demandada fuera condenada a indemnizar los perjuicios ocasionados a la demandante; particularmente en lo que respecta al lucro cesante se pidió la suma de mil trescientos quince millones trescientos cuarenta mil pesos moneda corriente $1.315.340.000, o el valor que se estableciera a través de expertos.

5.-  El Tribunal entendió cuando despachó el punto atacado que al reconocer intereses estaba satisfaciendo la reclamación atinente al lucro cesante por lo que impartió la condena, a este título, de intereses de mora sobre doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935) que correspondía a la cuantificación del daño emergente, los que debían liquidarse a la tasa fluctuante señalada por la Superintendencia Bancaria.

6.-        Fluye de lo anterior que esa Corporación al resolver lo relacionado con el lucro cesante lo hizo en el entendido de que el mismo, para el caso estudiado, era el atinente a los estimados sobre la cifra reconocida como “daño emergente”. En efecto, en atención a que no había sido establecido con los medios probatorios, especialmente con los dictámenes su cuantía, sin apartase de los hechos y las pretensiones, optó y escogió dicha modalidad para liquidarlo.

Es indudable que la forma de razonar descrita corresponde a un verdadero juicio de valor y no se trata, como lo plantea la censura, de un vicio de procedimiento, esto es de un apartamiento de las reglas propias del trámite.

El ataque, para haber tenido idoneidad técnica tenía que haberse dirigido a combatir las razones que le sirvieron de fundamento a la Corporación opugnada para llegar a la conclusión a la que arribó y no, como lo hizo el impugnante, de colocarlo en el escenario de una supuesta incongruencia, esto es, la orientación debió ser bajo la égida de otra causal.

El tema ha sido analizado por la jurisprudencia de la Corporación, entre otras en la sentencia de 4 de febrero de 2003, expediente 6490, ratificada en fallo de 30 de julio de 2005, expediente 7569, en el que se dijo que “debe recordarse que la diferencia radical entre los errores de juzgamiento y los que se presentan en la actividad procesal del fallador, estriba en que en los primeros recaen sobre el raciocinio del juez al paso que el segundo recae en el comportamiento en el trámite del asunto. En la categoría de los primeros, error in judicando ,se ubica la causal primera  y en la de los errores in procedendo se ubica la segunda pues al paso que en la causal primera se persigue que la Corte reconozca en la sentencia impugnada la violación directa de la ley sustancial o como consecuencia de errores cometidos en el campo de las pruebas, en la segunda lo que se busca es que se realice un parangón entre lo pedido o excepcionado y lo decidido, de modo que resalte la incoherencia de lo resuelto según las pautas a que aluden los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, no se trata en la causal segunda de un defecto consistente en la disconformidad del recurrente con las razones de la decisión sino en la disconformidad con lo pedido o excepcionado”.

7.-        Con apoyo en las reflexiones precedentes el cargo no prospera. 

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1.  Situada la Corte en sede de instancia procede a desatar la alzada interpuesta por la accionada, circunscribiéndose al estudio de los cargos primero y tercero que han quedado sin efecto parcial como secuela del buen suceso del presente recurso extraordinario.

2.  Están reunidos los presupuestos procesales; no hay causal de nulidad y las partes involucradas en la pendencia son las legitimadas por ley para afrontarla.

3.   Se parte del hecho indiscutible de que entre los litigantes se celebró contrato de transporte aéreo internacional sobre unos equipos de telecomunicaciones, el que se ejecutó de la manera tardía que ha quedado relacionada.        

4.  A continuación se hace por separado el estudio pertinente relacionado con las condenas por daño emergente y el lucro cesante.

5.  El Tribunal al revocar la sentencia absolutoria de primera instancia condenó a la sociedad porteadora a reconocerle y a pagarle a la accionante la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935),por concepto de “daño emergente”.

Al despacharse el cargo primero se expusieron extensamente las razones por las cuales gran parte de los conceptos tenidos en cuenta por el fallador no debieron servirle de puntal para hacer la cuantificación que arrojó el anterior resultado.

En este momento, en desarrollo del principio de la economía procesal, la Sala se remite a lo ya consignado y, por lo tanto, la condena por el “daño emergente” será modificada rebajando su monto a la suma de noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($96’752.886).

6.  El sentenciador de segundo grado condenó por lucro cesante al equivalente de los intereses moratorios correspondientes al valor de lo reconocido por daño emergente.

En la motivación consignada para declarar el éxito del cargo tercero se concluyó, dándose los argumentos jurídicos pertinentes, los que se tienen por reproducidos, que los réditos susceptibles de reconocimiento y pago son los bancarios corrientes y no los moratorios, como equivocadamente se hizo en la providencia mencionada.

Consecuentemente, en este aspecto deberá modificarse el fallo aludido disponiéndose que los “intereses” que deben pagarse sean los “bancarios corrientes” en la forma temporal ordenada en la citada providencia, aclarando que la liquidación debe hacerse, teniendo en cuenta el monto aquí deducido por “daño emergente”.

Ha de anotarse que no obstante apartarse la Corte en algunos aspectos del dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia, esta circunstancia no significa que se haya probado la objeción por error grave formulada en la instancia.

7.  Dado el resultado del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, las costas de segunda instancia serán a cargo de la parte demandada en un 50%, quedando de esta manera modificada la parte pertinente de la sentencia del Tribunal.

8.  Como el resultado del recurso es parcial, en la parte resolutiva se incluirán las modificaciones y también se reproducirán los textos del fallo que no sufren alteración ninguna.

V.-        DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 29 de agosto de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por Jaramillo Estrada Limitada, hoy Comunicaciones Digitales Datacom Limitada contra Aerovías Nacionales de Colombia S. A. “Avianca S. A.” y en sede de instancia.

VI.- RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral 1.4., de la parte dispositiva de la sentencia dictada en este proceso por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto hace a la orden allí impartida a la demandada de pagar por concepto de daño emergente la suma de doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935), en el sentido de que dicha condena se reduce al monto de noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($96’752.886) por ese concepto, la que se pagará en el término de ejecutoria de este fallo.

SEGUNDO: Modificar el numeral 1.5 del fallo respectivo, que imponía a título de lucro cesante los intereses de mora liquidados sobre doscientos diez millones ciento cincuenta y cuatro mil novecientos treinta y cinco pesos ($210’154.935), en cuanto a que dicha condena corresponde a los “intereses bancarios corrientes”, sobre noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($96’752.886) representativos del daño emergente, liquidados a la tasa fluctuante señalada por la Superintendencia Bancaria, desde la data de aprehensión de la mercancía materia del contrato de transporte aéreo internacional, hasta el 3 de agosto de 1999, aplicando el artículo 111 de la ley 510 de 1999.

TERCERO: Modificar el numeral 1.8 del proveído del Tribunal para disponer que las costas serán a cargo de la parte demandada, en un cincuenta por ciento (50%) las de segunda instancia y en su integridad las de primera. Tásense.

Por tanto, en lo demás queda vigente la sentencia dictada por el ad quem en el presente proceso, cuyas resoluciones, en lo pertinente, se transcriben a continuación para mayor precisión:

“1.- REVOCAR la sentencia objeto de apelación de 5 de octubre de 2004, pronunciada en el Juzgado Civil de Circuito de Cáqueza, en descongestión, por lo dicho en esta instancia, en su lugar se dispone:

“1.1.- NIÉGANSE los medios exceptivos formulados por la entidad demandada.

“1.2.- DECLARAR que incumplió el contrato de transporte aéreo internacional de carga la entidad demandada Aerovías Nacionales de Colombia “Avianca” S.A., mercancías amparadas con la guía aérea No. JFK-134-05629680 celebrado con la empresa demandante Jaramillo Estrada y Cía., Ltda., hoy Comunicaciones Digitales Datacom y Cía., Ltda., por el incumplimiento del contrato en cita debido a la aprehensión de las mercancías por las autoridades aduaneras.

“1.3.-        DECLARAR que la entidad demandada AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA” S.A. está obligada a indemnizar el perjuicio causado a la sociedad demandante JARAMILLO ESTRADA Y CIA. LTDA, hoy COMUNICACIONES DIGITALES DATACOM Y CIA. LTDA, por el incumplimiento del contrato en cita debido a la aprehensión de la mercancía por las autoridades aduaneras.

“1.6.-  NIÉGANSE las demás pretensiones.

“1.7.-          NIÉGASE la objeción formulada al dictamen pericial por la parte demandada y se acoge la planteada por la parte actora”.

Sin costas en el recurso de Casación, artículo 375 inciso final, Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y devuélvase.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Ausencia Justificada

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Ausencia Justificada

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA